共同危险行为的规范目的是,消除因果关系不明给受害人造成的证明责任上的困难。因此如何理解“因果关系不明(Unaufklaerbarkeit der Kausalitaet)”,至关重要。因果关系不明的形态大致有三种:其一,“原因人不明(Urheberzweifel)”,也称加害人不明,是指数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为中,肯定是有至少一人之行为实际造成了损害,但是不能确定是何人所为。其二,“部分不明(Anteilsz-weifel)”,即数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为,每一人之行为都足以产生共同的损害。现损害乃是由于该数人行为中的某一行为或某几个行为所造成的,惟不能查明每一个行为造成的损害部分如何。其三,加害人不明同时加害部分也不明,这是前两种情形的混合,实践中这种情形常常出现在环境污染损害当中。[7]S.576.
德国民法学说认为,共同危险行为可以适用于上述三种情形(MuenchKomm.-Wagner,§830 Rn.44. Staudinger-Bel-ling/Ebel-Borges,§830 Rn. 67ff. Jan Krophollerm StudienKom-mentar BGB,C.H.Beck,11Aufl,2008,S.610·)。如果是加害人不明,则因果关系表现为择一的或选择的因果关系(Alternative Kausali-taet),其特征有以下四项:1.数人独立地、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为;2.这些行为中的一个行为实际造成了损害;3.每一个行为人的行为都具有造成损害的可能;4.真正的加害人无法确定。如果是加害部分不明,因果关系表现为“累积的因果关系(kumulative Kausalitaet)”,其特征也是四项:1.数人独立的、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为;2.损害乃是其中的一个行为实际造成的,或者多个行为共同造成了损害;3.每一个人的行为都具有造成全部损害的可能;4.每一个参与人实际的加害部分无法明确。如果参与人仅仅只能造成损害的某一部分,但是不明确具体的份额是多大,此时不存在《德国民法典》第830条第1款第2句所谓的累积的因果关系以及缺乏损害的证据的特征。对这种情况,可以按照《德国民事诉讼法》第287条的规定,由法官对损害加以评估从而在不同的加害人之间进行分摊。[1]67ff.
在我国民法学界,除少数学者主张共同危险行为既可以适用于加害人不明也可适用于加害部分不明之外(参见于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第265页;程啸:《共同危险行为论》,《比较法研究》2005年第5期。),多数学者认为共同危险行为只适用于加害人不明的情形(参见王利明:《共同危险行为若干问题研究——兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》,《法学杂志》2007年第7期;刘凯湘、余文玲:《共同危险行为若干问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期;刘保玉、王仕印:《共同危险行为争议问题探讨》,《法学》2007年第2期。)。例如,王利明教授认为,共同危险主要是指损害已经发生但是加害人不明。如果可以确定每个加害人,只是不能确定每个加害人所造成的损害的部分时,仅为加害人之间损害赔偿的份额的确定问题。加害人确定而损害的份额不确定,这种侵权形态应当具体分析、归类。如果行为人存在共同过错,则无疑构成共同侵权,负连带责任;而在不存在主观的共同过错的前提下,如果采用“客观共同说”理论,则也构成共同侵权责任,如果采用“主观共同说”,即共同过错说,则不构成共同侵权行为。此时,应当构成无意思联络的共同侵权,行为人依照各自的过错大小和原因力程度承担责任。[8]
由于《侵权责任法》第10条将因果关系不明表述为“不能确定具体的侵权人”,且明确规定“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任”。因此,在我国,只有加害人不明即择一的因果关系形态时,方适用第10条,属于共同危险行为。如果只是“加害部分不明”,则不适用共同危险行为。各个加害人之间究竟如何承担责任,应分别依据《侵权责任法》第11条或第12条处理。就案例E而言,A、B、C三家采矿场堆积在露天的矿渣均被冲到水库中,每一个人的加害行为与D的鱼苗死亡之间的责任成立的因果关系都是明确,不存在加害人不明,不明的只是A、B、C的加害部分。如果能够查明A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库,都会导致D的鱼苗全部死亡,则意味着A、B、C任何一人的侵权行为都足以导致全损害,他们均应当依据环境污染侵权责任之规定赔偿D的全部损失。同时,因《侵权责任法》第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”所以A、B、C构成D的连带债务人,应承担连带赔偿责任。三者内部责任的分摊,可依《侵权责任法》第67条第2句解决,即按照污染物的种类、排放量等因素确定(如果污染物的种类、排放量无法确定,也可按照产量来确定内部责任大小。参见《镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第80页以下。)。如果A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库都不足以导致D的鱼苗全部死亡,只有三者的矿渣结合造成了该损害,此时每一个人的加害行为与损害后果之间都存在“部分的因果关系或附加的因果关系(Teilkausalitaet oder additive Kausalitaet)”。[7]S581.他们每一个人的行为都构成侵权行为,原则上个人应就自己造成的那部分损害各自承担相应的责任(《侵权责任法》第12条第1句)。如果难以确定责任的大小,则依据《侵权责任法》第12条第2句平均承担责任。在案例F中,加害人显然是非常明确的,即甲、乙、丙、丁四人,他们每一个人的行为都分别构成侵权行为,只是不明确他们各自给A超市造成了多少损失。由于每一个加害人的侵权行为都只是造成了A超市的一部分损失,所以可适用《侵权责任法》第12条第2句,由四人分别向A超市承担数额平均的侵权赔偿责任,每人赔偿10万元。