首先,完全可以将“董董相护”纳入诚信路径的涵摄对象。虽说诚信概念颇为模糊,但并非只是一个排除者,而是有着积极含义。随着客观诚信日益深入人心,诚信越来越多地起到行为标准的作用。其基本要求是,董事应诚实,忠于职守,不得违反公认的从商规则,不得违反公认的公司基本规范。“董董相护”,董事徇情决策,显然与这些基本要求格格不入。实践中,诚信路径通常涵摄董事故意让公司违法、不坦诚相告、滥用职权和严重失职等情形[22],而滥用职权则可以涵盖“董董相护”。何以见得呢?滥用职权有多种表现形式,如目的不适当、考虑不相关因素、不考虑相关因素、操纵程序、显失公平等等。董事徇情决策,将其与高管的交情、友情等因素至于公司利益之上,就严重背离了为公司最佳利益行事而行使公司权力这一目的,无疑是目的不适当。具体说来,为了照顾与“铁哥”、“铁姐”的交情、友情,董事操纵董事会决策程序,或者考虑不相关因素,或者不考虑相关因素,“跟着感觉走”,对“问题薪酬”视而不见,这显然就是滥用职权。可见,诚信概念包容性极强,完全可以涵摄“董董相护”。其实,司法上已有颇为成熟的经验可资借鉴,自由裁量的司法审查早就将目的不适当、考虑不相关因素和不考虑相关因素,作为是否评判滥用职权的标准,而考虑不相关因素和明显的道德不良又被视为不诚信之举[23]。虽说董事行使的是公司权力,行政机关行使的是行政权力,但是行使“权力”这一点是共同的,故将其纳入诚信路径是完全站得住脚的。
其次,有助于确立合适的司法审查标准。如前所述,为避免董事自我交易,忠实路径的司法审查标准最为严格,采用的是完全公平标准;而注意路径则采用商事判断规则,又最为宽松,以体现尊重董事经营决策之公共政策。对于“董董相护”而言,完全公平标准过于苛刻,而商事判断规则又尊重过度了,均不合适。诚信路径则是涵摄介于忠实与注意之间的中间地带,不仅可以将董事徇情决策与徇私决策予以区别对待,避免生搬硬套,将针对董事徇私决策的完全公平标准适用于董事徇情决策,而且可以将其与一般经营决策予以区别对待,以免过于尊重,放纵以程序公正的名义掩饰“董董相护”。
最后,有助于克服司法怀疑主义,强化问责“董董相护”的有效性。以理性回路来审视“董董相护”,法院也饱受司法怀疑主义的困扰。如前述“迪斯尼天价遣散费案”经过长达37天的审理发现,董事长兼CEO艾斯纳不仅与欧维兹两人有着25年的老交情,两个家庭也结下了深厚友情和交情,而且艾斯纳还与多名董事有私交甚至有间接利益关系:一名董事兼任高管;一名董事是慈善机构的负责人,而艾斯纳每年向该机构捐赠100万美元;一名董事为小学校长,而艾斯纳的子女曾在该校就读;一名董事拿了5万美元咨询费,且为代理迪斯尼公司的律师事务所工作[24]。很明显,艾斯纳很可能“跟着感觉走”,无意识地照顾老朋友,并操纵董事会对欧维兹的薪酬安排。但是,法院对此不予理睬,反倒要求原告证明这种交情和友情对董事会决策的实际影响。这无疑是强人所难,实则是放纵“董董相护”。究其原因,“董董相护”,董事徇情决策中,“徇情”属于主观动机,是一种主观心理状态,而“行为人主观状态除其本人外,事实上难以掌握”[25]。就心理科学的长远发展而言,心理实验可以为样本人群的心理反应提供证据,使裁判更为合理。但是,就目前科学技术而言,无论是民法上过失的认定,刑法上犯罪目的或动机的认定,在“方法上只有借助外界存在的事实或证据推敲之”[25]。也就是说,由司法人员根据客观事实进行认定或推论。确立诚信路径,将情感回路下的“董董相护”予以区别对待,就可以克服这种司法怀疑主义。就像忠实路径那样,只要是董事进行自我交易,无需原告证明其徇私动机,法院就应审查该交易是否完全公平。相应地,只要董事决定高管薪酬事项,就应审查其合理性,无需将证明“董董相护”责任强加给原告。惟其如此,才能有效地遏制董事们“跟着感觉走”,增强问责的有效性。