二、危险犯未遂的判定标准
危险犯未遂的判定，核心在于如何认识危险犯的既遂标准。因为，所谓危险犯的未遂形态，在理论构造上即指已着手实行构成要件行为，但因为客观原因尚未达到既遂状态的危险犯，而危险犯的着手可依据结果犯未遂一般理论进行认识，并不具有本质上的特殊性，而与结果犯的既遂认定不同的是，危险犯通常并不存在现实的结果而具有认定上的特殊性。因此，准确界定危险犯的既遂标准是危险犯未遂认定的前提。
（一）危险犯既遂标准的重构
关于危险犯的既遂标准，主要存在两种相对的学说：一为“危险状态说”，二为“犯罪结果说”。“危险状态说”认为，由直接故意构成的危险犯的既遂标准并非造成物质性的有形的犯罪结果，而是法定的客观危险状态。[24]该说为我国刑法理论界的通说，在德日等国及我国台湾地区，具体危险犯中危险状态的出现作为既遂的标准也是很有力的观点。[25]“犯罪结果说”认为，危险犯与结果犯不应当有不同的既、未遂区别标准，其既遂标准应为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。其论证路径为：其一，既然所有的未遂犯都是危险犯，倘若危险犯以发生侵害法益的危险作为既遂标准，则所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯，这显然不能令人接受；其二，许多危险犯（特别是一些抽象的危险犯）的既遂，实际上是以发生了特定的具体结果作为标准的，而不是以存在一定危险为标准；其三，侵害法益的危险，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，即只有当行为具有侵害法益的危险时，才可能成立危险犯。不管将这种危险理解为行为的属性，还是理解为作为结果的危险，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的标志；其四，危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯，在表现为结果犯的危险犯中以危险状态是否出现作为既未遂的区别标准不妥；其五，采用“犯罪结果说”有利于于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护合法权益。[26]还有论者从批评“危险状态说”的理论基础—构成要件说的角度出发，得出了与“犯罪结果说”相似的结论，认为“危险犯同其他的故意犯罪一样，其既、未遂的标准也是行为人所直接追求的、行为性质所决定的危害结果是否发生。”[27]
笔者认为，“犯罪结果说”有诸多可商榷之处，而“危险状态说”则更具合理性。
1.“未遂犯都是危险犯”表述中的危险犯是一种非独立的犯罪类型，而通常所指的危险犯则是独立犯罪类型的危险犯。前者主要为实害犯的预备、未遂与中止形态，而后者则是刑法分则明确规定的独立犯罪类型，源于立法者对特别重要法益的保护或法益受到损害的程度难以具体量定的考虑而设立的特殊犯罪构成要件，通过把一些对于法益造成危险的行为进行类型化形成独立的犯罪构成。[28]两种危险犯具有不尽相同的构造，而持“犯罪结果说”的论者混淆了非独立的危险犯与独立的危险犯，因此才会推导出“所有的未遂犯因为具有侵害法益的危险而都成为既遂犯”的荒唐结论。事实上，“未遂犯都是危险犯”中的危险犯通常是作为实害犯的修正形态而存在的，而“危险犯的既、未遂形态”表述中的危险犯则是一种独立的基本犯罪构成。
2.“犯罪结果说”认为很多危险犯，特别是抽象危险犯是以发生了特定的具体结果为既遂标准的，而非一定危险状态的出现。持此说的论者还以我国刑法中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪为例，认为“只有当行为人已经控制了枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才是本罪的既遂。”[29]笔者认为，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中，行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制并非仅仅是特定的具体结果，也是立法者所拟制的危险存在之前提。换句话说，只有行为人已经控制枪支、弹药、爆炸物或者被害人失去了对枪支、弹药、爆炸物的控制时，才具备了立法者设置盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物禁止规范所拟制的抽象危险。因为，抽象危险状态的出现是借助行为方式的完成进行认定的，倘若行为尚未完成则不能推定抽象危险的出现。因此，不能由此推导出危险犯的既遂认定不是以危险状态为标准的结论。
