其一,具体危险犯具有未遂形态。具体而言,当行为人已着手实施构成要件行为,但并未发生对于法益的危险状态时,则应当成立未遂。如日本学者西田典之在论及日本刑法第125条所规定的交通危险罪时指出:“本罪要达到既遂,必须发生‘交通危险’,也就是必须产生火车、电车撞车、脱轨、颠覆,或船舰相撞、沉没的危险状态。因而属于具体危险犯。已着手实施能发生交通危险的行为,但如果尚未发生具体危险,则为本罪的未遂。”[17]但是,有学者指出,日本和我国台湾地区理论上的普遍观点是,对于具体危险犯,分则条文若没有明文规定处罚未遂犯的,没有形成具体危险的,就不构成犯罪。[18]笔者认为,这种推论方式是不妥当的。不惩罚具体危险犯的未遂与具体危险犯没有未遂形态在理论上不具有同一性,二者之间不存在推导关系。具体危险犯在理念上应当具有未遂形态,至于是否惩罚则是另外一回事。如有台湾学者在讨论过失结果犯与加重结果犯的形态时曾指出:“至于如过失结果犯或是加重结果犯,引起具有要求特定结果作为成罪之条件,均会有未遂的问题存在,所差异者,仅在于未遂是否加以处罚而已。殊不能将未处罚未遂之类型,均视为不具有未遂之形态,此恐系概念之误解。”[19]在德日及我国台湾地区,对于未遂犯的惩罚局限于刑法分则中有明确规定者,而绝大多数具体危险犯均未规定处罚未遂,故很容易产生具体危险犯没有未遂的误解,因为不处罚未遂与没有未遂形态在现实世界中并没有任何适用上的区别。而我国刑法则在总则中规定了未遂的处罚原则,即以惩罚未遂为原则,不惩罚未遂为例外。因此,有学者指出:“从我国刑法的规定和司法实际情况来看,除了对一些轻罪的未遂不予以处罚(不存在犯罪未遂形态)外,对重罪的未遂原则上均予以处罚,而放火、决水、爆炸等危险犯大多属于重罪,自然也存在应予处罚的未遂形态。”[20]笔者认为,这种认识是妥当的,我国刑法中所规定的具体危险犯很多都属于侵害法益程度很严重的犯罪行为,从感情和法律规范来讲,都具有惩罚未遂的必要性。
其二,抽象危险犯也具有未遂形态。否定抽象危险犯具有未遂形态的观点主要基于这样一种认识:抽象危险犯属于特别形态的纯粹举动犯,一经行为着手其犯罪既已完成,并不以结果的发生为要件,因此不可能存在未遂。[21]但这种认识并不妥当。抽象危险犯的构成要件行为并非是一着手就立即完成的行为,着手实行与行为完成之间仍然存在一个不断发展演进的过程,这个过程就使抽象危险犯的实行行为可以区分出着手阶段、着手后实行完成前阶段、实行完成阶段。因此,在理论上应当有着手后行为尚未完成的抽象危险犯未遂形态。有台湾学者指出:“就抽象危险犯而言,可将构成要件禁止行为……本身作为一个观察对象。通常会发现这是一个渐进过程仍有阶段性。因此,构成要件行为并非没有可能尚未完成。即使行为尚未完成,但基于行为的危险性(亦可以风险性说明),故立法设计上宜设有未遂犯的处罚规定。”[22]从德日等国现行立法来看,确实存在抽象危险犯的未遂规定。如日本刑法典第108条与112条的关于对现住建筑物等放火罪的规定。德国通说也主张抽象危险犯有成立未遂的可能,并认为“由于未遂犯与危险犯都是刑法上保护法益的前置化设计,故被称为‘可罚性的双重前置化”’。[23]总之,从抽象危险犯构成要件行为的渐进性质出发,应当肯定抽象危险犯具有未遂形态,这一点也可得到立法上的支持。