其次，否定说的第二种进路也存在问题。有学者坚持认为危险状态的出现也是危险犯成立条件，其论证路径为：“在大陆法系的刑法理论中，普遍存在这样一种认识：刑法对各种具体犯罪构成要件的规定，是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此种构成要件（基本构成要件），本来犯罪不能成立，只是法律另有处罚未遂的特别规定，才成立犯罪。……据此，说危险的发生是危险犯既遂的标志与说危险的发生是危险犯的成立条件实际上是并不矛盾的。”[12]但是，所谓犯罪的成立，按照大陆法系刑法理论，即指具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为；按照我国刑法理论，则是指符合犯罪构成的行为。对于实害犯还是危险犯，犯罪成立所符合的构成要件均包括修正的构成要件。否定说以刑罚是否处罚作为犯罪成立的前提，在逻辑上并不合情理。大陆法系国家刑法中既有对实害犯不予处罚未遂的规定，也有对危险犯处罚未遂的规定。按照否定说的逻辑，既然危险状态的出现是危险犯的成立条件，实害犯中的危害结果就应当成为实害犯的成立条件。但是，这样就会带来未遂的实害犯无法成立犯罪的结论，明显不妥。因此，笔者认为，危险状态的出现并非是犯罪成立的条件，易言之，法定的危险状态即使尚未出现，仍然可以成立危险犯，只不过影响其形态的认定。如有学者借助一个现实案例进行分析，以区分危险犯中犯罪成立与犯罪成立的时间点。在该案中，行为人为了打造一把片刀，将一根长44厘米、粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广铁路某处铁轨一侧，意图火车经过时将铁棒压扁。当他将铁棒捆绑一半时，被巡逻人员发现并被抓获。后经鉴定，该铁棒倘若绑牢后确实存在使火车倾覆、毁坏的危险。法院认定行为人成立破坏交通设备罪（未遂）。[13]在该案中，行为人将铁棒捆绑一半之时，并不具有使火车倾覆、毁坏的具体危险，或者说这种法定的危险状态尚未出现，但是行为人已着手实施破坏交通设备的行为，且主观上具有破坏交通设备的间接故意，如果坚持把法定的危险状态作为犯罪成立要件，则不能认定其为犯罪，很明显不利于刑法规范保护法益目的的实现。
折中说肯定部分危险犯存在未遂形态，或者认为只有抽象危险犯存在未遂形态，或者认为只有具体危险犯存在未遂形态。笔者认为，这两种认识都是片面的。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，均具有基本相同的理论结构和基础，都是立足于对于法益的侵害方式区别于实害犯的角度而言的。实害犯对于刑法所保护的法益侵害的方式表现为实际、现实的损害，而危险犯对法益的侵害方式只是一种现实损害的可能性。因此，抽象危险犯与具体危险犯均创设了对法益的现实损害的可能性，在法益实害可能性的角度来看，二者并没有构成基础上的本质区别。那么，只应当存在危险犯是否有未遂的争议，而不应当在危险犯之内进一步区分不同类型，认为仅仅部分危险犯类型具有未遂形态。关于这一问题的进一步分析将在下文展开。
（三）肯定说之证成
危险犯在其本质上与法益保护原则有关，或者说危险犯的存在与刑法运用法益原则限制刑罚权发动的路径具有承继性。因为，过于精神性的、空泛的利益倘若成为刑法保护的对象，则不利于刑罚权的限制和刑法明确性、正当性的维持。如有学者认为，危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑罚的介人就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法性”。[14]因此，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，都是对于法益的侵害危险。而危险的发生或者说出现都依赖于客观的判断，只不过具体危险犯危险的判断不仅仅满足于构成要件行为的完成，还有待于危险状态的事后判断，而抽象危险犯的危险判断已有立法者进行了拟制，拟制的依据就是类型化的行为方式。如德国学者宾丁就抽象危险的拟制过程所指出的：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察……，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为种类，带有一般的危险性。”[15]因此，即使是抽象危险犯也是源于某些行为所具有的法益侵害的可能性，而这种可能性既是规范的或者说是拟制的范畴，也具有客观经验和科学法则的支撑。[16]总而言之，具体危险犯与抽象危险犯都具有对法益的侵害可能性，这种可能性可以表现在具体的个案中进行客观判断，也可以表现在立法者依据客观经验的概括和类型化中。那么，在具体危险犯中，就有可能存在实行行为实施完毕，而没有发生具体危险的情形；同样，在抽象危险犯中，则可能存在立法者拟制危险出现所依据的行为方式尚未完结的情形，上述两种情形则有成立未遂的余地。
