肯定说认为危险犯存在未遂形态。但肯定说内部因为理论基础不同又区分为两种对立学说。第一种观点认为危险犯本就是未遂犯,不可能有既遂形态的存在。也即是说,我国刑法分则所规定的危险犯实际上是犯罪未遂。因为“事实上,在危险犯中,行为人的目的决不仅仅是造成某种危险,而是为了造成某种危害结果。当没有造成危害结果,仅仅出现某种危险时,行为人实际上是未得逞,即没有达到目的”。[8]第二种观点认为,危险犯与结果犯一样,既有既遂形态,也有未遂形态。有论者在坚持法定危险状态作为危险犯既遂标准的基础上指出,危险犯中的犯罪行为着手与危险状态的出现是不可能同步的,二者之间总会或长或短地有段距离。那么,在着手后,法定危险状态出现之前,由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的,就构成危险犯的未遂。[9]也有论者则质疑法定危险状态为危险犯既遂的标准,认为只是犯罪成立的要件。因此,在危险状态出现后虽已经成立危险犯,而是危险犯的既遂还是未遂,则应当遵从我国刑法总则对犯罪未遂、既遂特征的规定,即看行为人是否得逞。[10]还有学者认为,危险犯的未遂形态既可能存在实行行为尚未终结之时,也可以存在实行行为已经终结但欠缺客观危险之时,因此,“未遂之状态,不以结果犯为限,即形式犯亦非无成立未遂形态之可能。”[11]
(二)对否定说及折中说的质疑
否定说之所以不承认危险犯有未遂形态,一种理论进路是认为危险犯的本质就是未遂犯,只不过是法律将这种未遂拟制为既遂,因此是一种特殊的法定的既遂犯,而本质上的未遂犯自然不可能存在未遂之未遂形态;另一种进路则是认为危险状态不仅是危险犯的犯罪成立要件,而且也是既遂标准。按照这种逻辑,危险犯的成立与既遂的时间点具有同一性,自然没有成立未遂的余地。笔者认为,这两种理论进路均过于武断,有待商榷。
首先,危险犯在法益侵害的方式上区别于实害犯,前者行为方式具有对法益造成实害的可能性,但并没有现实的法益侵害;而后者则对于法益已经造成现实的损害。对于危险犯而言,发生了特定的危险状态相当于实害犯中出现了法定的法益实际损害,对于立法者设定危险犯条款所追求的法益保护目的,在价值评判上具有等价性。具体而言,立法者设置危险犯构成要件,其追求的并非是对特定的、具体的、明确的法益进行直接保护,而是将保护现实法益刑法规范予以前置,以求减少或控制可能的对现实法益的危险,而这种前置则需要法益的抽象化与群体性。进一步而言,危险犯立法的最终目标是减少个体法益现实受损的可能性,只不过这里的“个体”无法量定和明确,只能归属于超个人法益范畴,只要实现了对超个人法益的保护,就已经达到立法者设置危险犯规范的目的。因此,危险犯设置实质上是对实害犯所侵害的法益的提前、概括保护,而这种保护方式则催生了一种基本独立的法益形式—超个人法益。既遂标准的设定在根本上与法益保护互为表里,危险状态的出现一方面是个人法益的危险,这种对个人法益的危险无法量定,另一方面则是对超个人法益的现实损害。因此,从保护法益的角度来说,危险状态应当属于危险犯的既遂标准,这种既遂并非部分否定说论者所认定的法定的既遂,而是事实上、本质上的既遂。以我国刑法中的非法持有、私藏枪支、弹药罪为例,按照否定说的第一种进路,非法持有枪支的行为属于何种犯罪的未遂形态呢?倘若行为人主观上只具有一种持有的故意,则不可能推断其为哪种犯罪的未遂,进而言之,即使行为人持有枪支是为了择机杀害特定他人,在持有状态被发现时,只能认定为故意杀人罪的预备,而不可能是未遂。