反观中国大陆，立法者既念兹在兹地不忘管制民众，训练有素的法律家共同体又远未形成，两相结合，中国大陆原本拥有放弃总则体例的最坚强理由。然而，实际情况却是，立法者对于总则的偏爱，似乎甚至超过了它的原创者。不仅已颁行的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》等明确划分为总分则结构，2002年12月审议的民法典草案亦以总则为其首编，甚至，在总则之内，尚有“一般规定”之二次抽象。其间缘由，一方面也许可归结为，在我们法学教育的影响下，总分则知识格局已成为立法操持者的知识前见；另一方面，似乎亦未必没有传达立法者于目的理性并无清醒意识的信息。当然，这不是说，为了更好地贯彻其管制理念，立法者应该迷途知返，把通俗化事业进行到底，亦不是说，在既有环境之下，总则编全无存活余地。淮南之橘虽淮北为枳，但它至少无害于水土，更重要的是，唯在移植之后，才会出现为使其良性生长而改善生存条件之动因。就此而言，中国大陆虽然条件粗陋，法典总则仍不妨一试。
《瑞士民法典》的考虑表明，总则之存废，固然与立法者主观偏好及抽象理念有关，但更切实际的是，在作出技术取舍之前，先就规范内容本身，一一观察各项候选公因式元素。
二、总则编的构成
(一)概说
一般认为，作为学说汇纂体系产物的民法总则滥觞于胡果(GustavHugo)1789年的《当代罗马法学阶梯》一书，该书正文共分五编，即对物权(Realrechte)、对人债权(persnlicheObliga-tionen)、亲属权(Familienrechte)、遗产(Verlassenschaften)及程序(Proceβ)。正文之前，安置了一个包括七节内容的“导论”(Einleitung)，用以论述法律的一般理论。[32]1807年，海泽(Ar-noldHeise)将乃师的“导论”扩展为“一般理论”(AllgemeineLehren)，作为《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》的正文第一编。[33]此后，萨维尼(Savigny)、普赫塔(Puchta)与温德沙伊德(Windscheid)等人继受并巩固了这一体系。[34]经过百年发展，总则体例的地位已是几近牢不可破，在此期间，除布林茨(Brinz)自成体系之外，其余则无不因袭成说。[35]学说汇纂体系首次法典化见诸1865年的《萨克森民法典》(sachsischesBGB)，有学者指出，该法典“几乎是学说汇纂教科书条文化的产物”。[36]1896年的《德国民法典》则令总分则编制体例产生了世界性的影响。
在内容上，构成学说汇纂教科书总则的，大致包括：首先，关于客观法的一般理论，主要论述客观法的概念、渊源、表现形态、时空效力、适用、解释及续造等；其次，权利主体，分为自然人与法人；再次，权利客体，通常只处理“物”这一最重要的客体；复次，法律上的行为，尤其是意思表示与法律行为，不法行为亦常在此出现；最后，主观权利的概念、种类、得丧、冲突与竞合、行使以及自力救济或诉讼保护等。[37]其中，除了客观法的一般理论并非专属于民法，纯粹是历史原因而进入体系外，[38]其他大部分内容均为《德国民法典》总则编所接受。[39]
(二)公因式提取标准
总则既然具有公因式地位，首先需要追问的就是：此等公因式依据何种标准而提取？
法律规范(Rechtsnorm，Rechtssatz)虽然事关生活关系，但它不是后者的描述，毋宁说，法律规范的意义在于，为生活关系提供特定的规范评价，其逻辑结构包括构成要件(Tatbestand)与法律效果(Rechtsfolge)两部分。相应地，公因式之提取标准，或者是法律效力(Re-chtswirkung)，或者是构成事实(Tatsache)。
首先考虑的是法律效力标准，原因在于，任何法律的适用，最终都必须落足于此。民法上的法律效果围绕着权利、义务而展开，以权利为切入点，所谓法律效果，指的就是权利关系的变动，主要表现在权利主体、权利客体与权利得丧变更三个方面。以法律效力为体系化的线索，当中所体现的提问方式是：为了引发此等效力，需要具备何种要件？[40]因此，贯彻这一标准的结果将是，有关法律效力之规定汇成总则，分则内容则是各项具体的构成事实。然而，不同权利(如债权与物权)的效力可能相去甚远，相互之间并无太多共通之处，若纯以法律效力为标准，能够成为权利内容公因式的，除了极度抽象的权利一般概念，或者关于权利行使与保护的一般规则，别无太多因素。实际上，有关权利的得丧变更，除了作为结果的效力问题，从引发结果的原因(构成事实)中亦可能产生公因式，此时，提问方式相应变更为：从形色各异的构成事实中抽象出来的共通要件，产生何种效力？[41]
《德国民法典》各编之设置，兼采法律效力与构成事实双重标准，齐特尔曼(ErnstZitel-mann)谓之交叉分类(Kreuzeinteilung)：债法与物法之分立，乃是奉行法律效果标准的结果；亲属法与继承法之形成，则取向于相似的构成事实。[42]齐特尔曼进而指出，总则编之形成，亦是交叉分类的结果，例如，人作为权利主体，固然是各种法律效力的担受者，但许多具体规定，如自然人或法人的出生(设立)、死亡(终止)、各项行为等，均属构成事实；法律行为事关权利得丧变更，乃是效力取向的结果，其无效、待定及可撤销等各项效力瑕疵亦当然是效力的共通规定，但法律行为本身则是引发法律效力的构成事实；等等。[43]
(三)括号之外的元素
提取公因式本应是一项由具体而抽象的归纳作业，但《德国民法典》颁行之初，总则编即遭激烈批评，理由之一就是，并无证据表明，总则之出现，是在充分观察具体情形的前提下，经由归纳而成，反倒是自上而下的演绎痕迹清晰可见，既然如此，放置于括号之外的这些元素具有何种程度的覆盖能力，就值得怀疑了。[44]时至今日，已无必要深究总则之产生途径，更具实际意义的毋宁是，就已形成的总则内容再作检讨，判别是否具备适格的“公因式能力”。交叉分类下，《德国民法典》的总则编包括七章，分别是人，物，法律行为，期间、期日，消灭时效，权利的行使、自卫、自助，担保之提供。中国大陆2002年12月的民法典草案中，总则包括九章：一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效与期间。二者范围大同小异，不妨一体观察。
1.权利主体
自从总则体例为学说汇纂法学所创造后，无论是在教科书还是在法典，“人”(权利主体)一直是其重要成分。道理似乎很简单：人是所有法律关系的主体，当置于括号之外无疑；而权利主体概念形式化之后，法人取得了相当于自然人的地位，二者并立亦是理所当然。
不过，问题未必如此简单。当法律关系被三分为主体、客体与内容时，如果主体能够因其存在于任何法律关系当中，而获得公因式地位，即意味着，客体、内容皆应作同等处置，然而，正如下文将要指出的，不仅“客体”总则化的效果不尽如人意，有关“内容”之规定，更是支离破碎、甚至附会牵强。权利主体固然为一切法律关系所必备，并且因此成为法律核心概念之一，但实证法律体系毕竟不同于哲学体系，前者虽亦关注概念的一般化，但目的既在适用，规范构成的一般化毋宁更具意义，否则，所谓总则编，恐将成概念定义之汇总场所。[45]作为法律规范的集合体，能够成为公因式的，必须体现于适用之中。例如，胁迫之进入总则，不是因为它在法律概念体系中具有一般地位，而是因为，在法律适用时，该项因素既影响财产行为的效力，于身份行为亦有其意义。财产行为中，负担行为固然可能受到胁迫，处分行为也不例外。此亦表明，公因式一旦被提取，将出现规范体系的双重不完整：一方面，总则规范自身失去了独立适用能力，它必须与括号之内的因素相结合，始得合成一项完全规范。即便胁迫之构成要件与法律效果均在总则中得到貌似完整的规定，但当事人所实施的，不可能是一项抽象的“法律行为”，而只能是买卖(负担行为)、移转所有权(处分行为)、撤销(形成行为)或结婚(身份行为)等具体行为，若无分则的具体事实来填充相应的构成要件，总则规范将无所适用；另一方面，既然总则已将部分构成要件与法律效果提取于括号之外，括号内的分则规范亦不再完整。胁迫因素虽然必定存在于具体的法律行为中，但离开了总则，法官无法找到可资适用的规范。反言之，如果法律规范自成体系，不必经由其他法域补足，即无公因式之提取问题。
