尽管如此,简陋的体系并不能掩盖空间隐私权立法保护的缺失。在空间隐私权的体系中,只看到公法保护,却不见私法保护。在三十年改革开放的进程中,随着“以经济建设为中心”的政治理念的提出,民事法律体系中与经济发展关系密切的合同法等得到长足的进步,而人身权利立法则相对黯淡。更何况长期以来,我国虽然接受公法私法的二元体系,但是在实践中更加倾向于对社会秩序的管理而不是公民权利的保护,也使得空间隐私权的保护先天不足。隐私权的本质是人类内心的一种基本需要,而与政治体制无关。在现代法治语境中,隐私权应当首先体现为公民的私权利,并规定于民事法律体系当中。因此,侵权责任法的缺位是空间隐私权保护体系的重大疏漏。
由于我国立法没有明确规定空间隐私权概念,空间隐私权保护体系完全是通过间接推理的方式形成,因此保护的对象都是具体的列举而缺乏一般性的规定。尽管在外国法律体系当中,空间隐私权的产生已经将近百年,形成了丰富的概念体系。但是,在我国法律体系当中,空间隐私权保护的核心对象仍然是公民的住宅和通信,而且其他对象主要通过扩大解释和法律的特别规定完成(张新宝教授就认为,对于住宅应当做广义的解释,从而将临时性的场所如旅店饭店等纳入保护范围。参见张新宝:《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版,第65页。)。空间隐私权概念始终处于不断扩张的态势当中,这是新技术发展的必然趋势也是不断觉醒的公民自我意识的基本要求。但是这种扩张却引起了社会需求和法律保护之间的紧张角力。倘若不制定一般性的保护规定,不仅无法面对日益丰富不断翻新的生活,而且会影响法律技术自身的科学性。
空间隐私权首先是一种民事权利,而对于民事权利的救济,民法体系存在其特有的运行模式。这一模式包含两个方面,一是侵害停止的请求权,二是赔偿损失的请求权。因此,作为空间隐私权的权利人,当其权利遭受侵害时,应当可以同时行使上述两项权利以恢复原权利的完满状态。但是,由于侵权法中空间隐私权的缺位,公权力机关只能通过刑事或行政措施制裁侵权人的不法行为,却无法对原权利人进行精神损害的抚慰,导致对权利人救济的不利。
三、空间隐私权侵权行为的类型
社会生活的进步和科学技术的发展,逐渐改变着社会公众对于空间隐私的认知,也促使空间隐私权侵权行为的内容不断丰富。以不同标准对其加以分类,使其形成相互区别的体系,对于充分理解空间隐私权侵权行为的特质,认识其范畴,把握其趋势颇有益处。但是,由于我国立法体系并未明确规定空间隐私权,所以对于空间隐私权侵权行为的分类只能依据事实标准而非法律标准。本文据此将该类型侵权行为分为以下四类。
(一)依侵权对象划分:侵入有形空间行为和侵入虚拟空间行为
所谓有形空间,是以通过三维概念设定的物理空间。而虚拟空间,是指由网络以及电子存储设备共同构成的电子空间。无论有形空间还是虚拟空间,本质上都是基于物质要素而形成的客观的物理空间。由于空间隐私权所保护的人格空间是一种权利人的主观心理感受,因此其必须依附于一定的物质媒介才能够被定型化并接受法律的保护。在传统观念中,人们对隐私空间的认知更加偏重于物理空间。然而,时至今日,虚拟空间的发展已经使人无法忽视其存在。根据工信部的统计数据,截止到2009年4月,我国共有移动电话使用者6.79亿户,共有互联网使用者8982.1万户。[28]在将近人口基数一半的手机用户和日益增长的互联网用户背后,是一个逐渐膨胀的虚拟空间世界。随着手机、电脑用户的增加,越来越多的人们使用存储卡光盘硬盘等电子介质存储个人资料信息。与之相应的,通过读取复制电子存储介质侵犯隐私权的情况屡见不鲜。尽管存储卡光盘硬盘在外观上不同于上锁的房间,但是本质上都是属于权利人私人所有或空间的隐秘空间。而读取和拷贝的行为,就如同偷窥与偷拍,都是对公民空间隐私权的侵犯。互联网是上世纪人类最伟大的发明之一,它也必将在这个世纪给人类带来巨大的问题,互联网条件下隐私权保护是一个重大的课题(互联网是隐私权保护的新战场,这表现在以下的几个方面:第一,新型隐私内容的出现,例如个人网上账户密码、网上邮箱的信件,甚至是网盘中的相片资料;第二,隐私侵权手段的变化,例如间谍软件、木马程序、cookie等;第三,隐私信息的传播速度急剧加快,从而导致可能产生的侵权后果的严重性加强。关于互联网环境下的隐私权保护,参见张新宝:《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版,第155-205页。)。
(二)依侵权方式划分:物理侵入行为和非物理侵入行为
所谓物理侵入是指侵权人自身或其所控制的工具直接进入侵权人享有隐私利益的空间,而非物理侵入主要是指以监听监视等方式侵入权利人隐私空间。由于空间隐私权所保护的对象是人格空间而非具体的物理空间,所以对于空间隐私权侵权也同样不以直接的物理性侵入为限。例如,利用高倍望远镜窥探他人房间,以及通过监听装置窃听他人对话。之所以强调以非物理性侵犯空间隐私权,至少有三个方面的原因:现代人隐私意识较强,现代都市生活更是壁垒森严,防盗门、防盗窗、红外报警器,每个人都动员一切资源将自己的生活安置在一个相对封闭的环境当中,在这样的社会背景之下,纯粹的物理性的侵入行为已经相对较少,此其一。科学技术的发展,不断制造出更多更廉价的监视监听设备,使得隐私空间的非物理性侵入越来越方便快捷,此其二。相当多数的日常生活用品,例如望远镜、摄像头被配置上高倍数乃至红外线设备,尤其是手机拍照功能的普及,使得隐私空间的非物理性侵权更加防不胜防,此其三。近年以来,处于社会治安管理的目的,各大主要城市纷纷安装大量的摄像头,这一行动被戏称为“天网”。然而在保障安全的同时,社会公众不得不忍受来自于四面八方的监视设备和日渐萎缩的私人空间,因此也引发了关于公共安全与空间隐私的激烈争论。[29]
(三)依侵权场所划分:私人场所侵入行为和公共场所侵入行为
所谓私人场所是指用于私人活动的场所,而与之相应的,用于公共活动的场所则为公共场所。在一般观念当中,私与公是互不相容针锋相对的概念,那么公共场合中的隐私空间本身就成为一个自相矛盾的概念。然而事实远非如此简单,除非是《荒岛余生》中的汤姆·汉克斯,任何人从诞生的那一天起,就首先处于一个大的社会空间当中,而这种社会空间就是一种意义上的“公”。也就是说,所谓的“私”自始就是存在于“公”当中的。公与私的划分更多的依赖于一般的社会观念而不是客观的物理分割(近来关于公共领域是否存在隐私的一个热点话题就是“女生宿舍楼道安装摄像头”。对于这一类事件,有人认为宿舍楼道是公共场合,所以并不存在隐私权。而反对的意见通常从生活常理的角度出发,认为尽管宿舍楼道属于公共空间,但是与一般意义上的公共空间不同,宿舍楼道同时构成学生生活空间的一部分,而因此不可避免的存在隐私的内容。笔者认为,后一种看法更加合理,因为即使是公共空间也不能简单粗暴地划分为无隐私的世界。从用途上看,公共浴室也是公共场合,但是人们在其中可以赤身相对,难道对于公共浴室的隐私保护能够和百货商店相同么?相关内容参见《新京报》,2005年4月16日。)。同时,公与私的划分在很多情况下并不是长期的固定性的,也有可能是短期的流动性的。现代生活在压缩私人空间的同时,衣食住行等生活内容也越来越多的转移到公共领域。[30]这就使得公共场所在一定时间或一定范围中,解除了公共性的特征而具备了私人人格性的特点。“公共场所的私人化”是空间隐私权产生的重要内容之一。例如商店中的试衣间、公共浴室和公共场所中的洗手间,这些公共场所都被社会生活的常理赋予了高度的隐私内容(有报告显示,公共浴池的经营者已经将安装摄像头作为一种行业内的惯例,此举激起公众强烈不满。同时,由于手机照相功能的普及,隐私权被侵犯的危险更加扩大。参见《浴室泳池手机偷拍上网牟利》,《江南时报》2005年10月17日。)。因此“公共场所无隐私”的论断已经变得并不绝对。当然,立法者必须思考如何在这种情况下实现所有者或经营者的管理权与公民隐私权之间的平衡。