(三)出路：“死亡损害说”与“抚养丧失说”并用
针对“继承丧失说”和“抚养丧失说”存在的诸多问题，近年来，一些学者提出了“死亡损害说”，即生命丧失本身就是一种损害，死亡赔偿金就是针对这种损害的赔偿，受害人近亲属享有的死亡赔偿金请求权实际上继承于受害人。[20]笔者赞同“死亡损害说”。“死亡损害说”具有很大的理论优势和实践意义，具体表现如下：
1.“死亡损害说”并不存在不可克服的理论障碍。目前，学界对“死亡损害说”持否定态度的理由主要有二：(1)受害人因死亡而请求权消灭(权利能力问题)；[21](2)生命不可定价，因为“人本身并不能够作为商品在市场上出售”。[22]笔者认为，这两点反对理由均不充分。就第一条反对理由而言，权利能力问题实际上是概念法学逻辑推演的问题，并非现实困境，法律完全可以通过拟制加以解决。例如，根据“间隙取得请求权说”，受害人从受到致命伤害到生命丧失，在理论上总是有一个时间间隙，在这个间隙中，受害人是有权利能力的，故可以取得损害赔偿请求权，继承人可以继承。[23]这种法律拟制就很好地解决了权利主体消灭的逻辑难题。类似的法律拟制同样存在于葡萄牙、[24]日本[25]和美国等国的立法中。[26]至于第二条反对理由，其本身的因果关系根本就不能成立。司法裁判中的生命定价绝非意味着生命可商品化。精神损害赔偿虽然难以“定价”，但精神损害赔偿数额的确定却是通过“定价”来实现的，而且这并未导致精神利益商品化的道德灾难。
2.“死亡损害说”能够体现生命权的至高地位。侵权法或民法既然将生命权作为位阶最高、在条文列举中排名第一[27]的私权加以保护，那么就应当对生命权的损害后果进行救济。很显然，侵害生命权的直接损害后果就是受害人的死亡；至于死者近亲属继承丧失及精神损害、死者被扶养人扶养费丧失等，不过是一种间接损害。基于死者近亲属或其被扶养人之立场而存在的赔偿制度，绝不是对生命权受侵害的救济，而是对身份权和纯粹经济利益被侵害的救济，因为死者近亲属和死者被扶养人的生命权并未受到侵害。这样看来，这些标榜生命权为最高私权的民法典或侵权法，竟然是一种有意无意的欺骗或误导。有学者为解决此逻辑矛盾，提出“生命权不包括支配权和请求权，而仅指生命维护权”[28]的观点。笔者认为此论据与论点之间南辕北辙，不仅没有强化生命权的保护，反而有弱化之嫌疑。其实，解决生命权沦为“裸权”之难题的办法很简单，那就是认同“死亡损害说”。根据《侵权责任法》第16条的规定，受害而死亡其实不是一种可救济的损害(不是损害)，这是有待商榷的。因此，我们应当将死亡赔偿金定性为对侵害生命权的救济，而不是对侵害其他权利的救济。
3.“死亡损害说”能够很好地回应社会各界对“同命同价”的期待。法律是一种地方性知识。虽然对于后发国家来说，法律移植不可或缺，但真正理想的法律渊源还是来自于本国本地民众生活习惯规则的总结和抽象。这种法律渊源的有效性和实效性才会有完美的统一，才是真正的“活法”。在不当致死赔偿问题上，不论“同命同价”的观点是否在学界占据上风，它都毫无疑问地在社会民间属于主流民意。我国立法理应考虑这种民意，将死亡赔偿金的性质从《人身损害赔偿解释》所坚持的“继承丧失说”立场转到可落实“同命同价”理念的“死亡损害说”立场上来。
依据“死亡损害说”，死亡赔偿金请求权主体本为死者本人，只不过被其继承人继承。在赔偿生命丧失这种损害的死亡赔偿金之外，还应当赔偿死者被扶养人的生活费。被扶养人生活费请求权是一种独立的请求权。此项被扶养人生活费请求权的主体即为被扶养人本人。这两种请求权从理论逻辑到现实需要上，都完全可以并应当共存。
三、精神损害赔偿的独立性：《侵权责任法》第16条与第22条之关系解读
(一)死亡赔偿金之外是否还有精神损害赔偿
《侵权责任法》对于死亡赔偿金与精神损害赔偿两者之间的关系，并未表态。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。依据该规定，死者近亲属可以请求精神损害赔偿。因为在不当致死场合，《侵权责任法》第22条所规定的请求精神损害赔偿的三个构成要件通常都容易满足。具而言之，首先，在不当致死场合，死者近亲属的身份权无疑受到了侵害。此为权利侵害要件，该加害行为可能是过错侵权行为，也可能是危险行为。易言之，不当致死不论发生在过错侵权还是危险责任中，此要件均可轻易满足。其次，在不当致死场合，死者近亲属通常都会受到严重精神损害。实践中，此要件通常被推定成立，死者近亲属无需就此详加证明。在美国侵权法上，死者近亲属作为受害人遭受严重精神损害，也是无需证明的。[29]最后，责任构成中因果关系的证明任务也是非常轻的，原告完全可以诉诸常情常理。总之，依据《侵权责任法》第22条的规定，在不当致死场合，死者近亲属可以提起精神损害赔偿且此项精神损害赔偿可以涵括在《侵权责任法》第16条规定的“死亡赔偿金”中。
