五、利益衡量
（一）大陆利益衡量之介评
政府信息公开往往包含了公共利益的导向，而公民隐私权当然只涉及个人利益了，而这两种利益从来都不可能是完全吻合的。当两者发生利益冲突之时选择那一个？以什么为依据作出相应的选择？《政府信息公开条例》第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”但是此条规定的法律用语是“可以”赋予了行政机关裁量的权力，必须对公共利益与第三人权益进行衡量。
第三人的意见的对行政机关约束力的有限性，条例实际上赋予了行政机关在第三人不同意之下仍然享有判断的空间，即“对不公开可能对公共利益造成重大影响”，这里存在“可能”、“公共利益”、“重大影响”三个不确定法律概念需要解释，而且需要对第三人之权益与公开之公共利益进行利益衡量。若申请信息属于第三人之权益，其与公共利益之间如何衡量？现有的行政诉讼法尽管明定了合法性审查原则，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，但实际上并没有排除合理性审查，除了第五十四条第四项规定对行政处罚显失公正的可以判决变更外，第二项还规定针对超越职权和滥用职权的行政行为予以撤销。信息公开条例第二十一条第二款规定：“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由。”然则，该条及整个政府信息公开条例都没有说明不履行说明理由义务之法律后果。
在李某诉镇政府请求公开拆迁信息案[40]中，法院直接以被申请信息与公共利益无涉否定了该案中存在这种利益衡量。但行政机关没有进行利益衡量，如何进行监督？对不公开或不公开决定说明理由的法律效果如何？在屈松峰诉郑州市物价局政府信息公开上诉一案中[41]，二审法院援引一审法院的判决理由，认为：“被告作出的《告知书》中没有引用法律法规相关规定，属于工作中的瑕疵，但该瑕疵不足以导致《告知书》告知结果的改变，不影响其有效性。”换言之，被告在信息不公开的决定中并没有说明作出决定的法律依据和理由，法院也承认这种行政行为的瑕疵，但并不认为这种瑕疵能导致行政决定正当性的缺失。
再看看2009年高考加分门事件中的信息公开问题。2009年全国高考后，重庆市招生自考办公室发布《关于对2009年高考招生中少数民族加分问题处理情况的通告》，明确表示取消31名违规更改民族成分的考生的录取资格。“鉴于31名考生系青年学生，其中大多数系未成年人，本着教育和保护相结合’和有利于青年学生成长的原则，故不对外公布这31名考生姓名及相关信息。”[42]事件中， 31名考生名单系属重庆市政府在履行查处违法变更民族身份行为这一职责过程中制作的信息，属于《信息公开条例》所调整的政府信息。尤为注意的是，行政部门所提的“相关信息”所指为何？是否涉及到这31位考生的个人隐私呢？这里的保护是基于对未成年人的保护还是对个人隐私的保护呢？抑或两者兼而有之？如若不公开这些考生的名单以及相关信息，是否可能对公共利益产生重大影响呢？而不管是重庆市招生办还是教育部的态度来看，两者都没有提及信息公开是否涉及31名考生的隐私权，是否侵害他们的隐私权，其不公开的立足点是“教育与保护相结合”以及“有利于青年学生成长的原则”，对于公开是否影响重大公共利益，“无论公共利益的概念是多幺的模糊不定，在此都难以发现名单与三安全一稳定之间的紧密联系，公开名单会维护国家安全、公共安全、经济安全还是社会稳定呢?事实是最好的佐证，时至今日，在没有公布名单的情况之下，尚未发生、也没有任何蛛丝马迹预示将要发生危及三安全一稳定的任何事件。”[43]显然，这些信息既不会属于国家秘密，也不会涉及商业秘密，更不会危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。但是，这其中造假考生大部分是官员子女，公布名单亦可能对监督官员腐败有促进作用，行政机关在本案中却丝毫没有提及公开对公共利益之影响，并没有作出相应的利益衡量。
（二）台湾地区利益衡量之介评
依据政府资讯公开法第十八条第一款第六项、第七项，行政机关在可能涉及到个人隐私和商业秘密的案件中作出是否公开的决定必须经过三个步骤：第一步，政府资讯是否涉及到个人隐私或者营业秘密？第二步，如果涉及到个人隐私或营业秘密，则公开政府资讯是否侵害个人隐私或者侵害第三人之权利、竞争地位或其他正当利益；第三步，若第二步之答案是可定的情况下，将该资讯所涉及之个人隐私、营业秘密与公开之公共利益或者其他人之生命、身体、健康之利益（此处不论当事人同意之情形）进行利益衡量。在司法实务中，有的法院依照这种三步走的审查方式，有的则在第二步之答案是肯定的情况下，却没有进行对行政机关的利益衡量进行审查，有的尽管进行了审查，但将行政机关的利益衡量作为一种行政裁量予以对待。
在台北高等行政法院2009年度第872号判决[44]中，法院对行政机关的决定采取了三步走的审查方式：(一)系争资讯是否属被告营业上秘密或经营事业有关之资讯？(二)系争资讯如予提供是否将侵害被告之权利、竞争地位或其它正当利益？(三)原告请求提供系争资讯于公益有无必要？法院首先肯定了原告所请求提供劳退基金经营数据属于被告与经营有关的信息，但同时认为，其提供将侵害被告之权利、竞争地位或其它正当利益，又非于公益有必要，亦无为保护人民生命、身体、健康而有提供必要之情形。抛却本案的具体论理是否恰当，但法院对于该类型案件所采取的论证步骤无疑值得肯定。如果所涉政府资讯涉及到个人隐私、营业秘密等第三人权益，政府资讯公开法第十八条一款第六项、第七项实际上还课予了行政机关利益衡量的义务，利益衡量在此情况下是行政机关作出公开或不公开决定的必经前提。只是这种义务不履行会引起何种法律后果值得引起我们进一步思考。在个别案例中，法院对此保持了沉默，值得进一步讨论。在台北市高等行政法院2004年诉2618号判决（2005年7月14日）中，法院的结论为，“原告主张其请求系为公共利益，不涉及隐私权益云云，无涉第三人之正当权益，被告无理由拒绝提供云云，并不足采”。从案件事实来看，被告提出之100户问卷调查统计表，不适应、反对调整清运路线者仅7户，与原告自行调查之85户要求恢复原清运路线者，相差78户之多，可见被告之调查统计大有问题，且原告自行调查者，均经受访者同意提供门牌号码及姓名，并有签名或盖章，亦即原告之自行调查事实与被告之统计资料存在巨大的差异，统计资料是决策的重要依据，而这将从根本上影响到是否调整垃圾清运路线，并进而影响到原清运路线上居民之生活。令人不惑的是，法院针对原告提出的调查资料涉及到公共利益的主张未置一词，行政机关在此过程中也仅仅一味强调第三人隐私权之保护，并没有进行利益衡量，法院的观点值得进一步商榷。在台北高等行政法院判决书2005年度诉字第02330号判决书中，法院也缺乏相关的利益衡量过程。“讯之被告亦无法想像任何可能之情况，被告拒绝提供，已有未洽，纵可认税籍証明之发给确可能生损害于债务人，但该税籍証明既为「未原始登记房屋所有权人」之証明，对债权人而言非无「财产价值」，依比例原则，债务人即应容忍因该税籍証明发给所生之损害。”显然，法院在本案中并没有针对行政资讯公开办法中第5条第5款所要求的利益衡量进行论证，即不公开的隐私权与公开之公共利益两者孰轻孰重？其所论述的比例原则运用在债务人之隐私权保护与债权人可能获得的财产价值之比较上，即对债权人之财产保护不至于过度侵害债务人之个人隐私权。
也有个案中，法院对于行政机关是否考虑到利益衡量进行了考察，但将此当作行政裁量来予以审查。在台北高等行政法院2009年度诉字第938号判决（2009年10月29日）[45]中，法院认为：“ 台北市立动物园及庄福文教基金会附设动物园向被告申请输入大猫熊，该申请案虽为社会大众瞩目，然许可与否仅涉及上开2 动物园之权益，难认与公益有关，因此原告申请提供之系争会议纪录与申请文件，该等数据之提供自非属对公益有所必要，此外亦无为保护人民生命、身体、健康而有提供必要之情形，被告未适用政府信息公开法第18条第1 项第3 款及第6 款但书之规定，尚无裁量怠惰可言。”可见，对于行政机关对公共利益的判断及利益衡量，法院只是从行政裁量的角度来审查是否存在裁量怠惰。在有关资讯公开的案件中，尚未有任何法院，以不确定法律概念的相关理论来对待资讯公开办法第十八条之构成要件之判断[46]。而不少的案件判决中，法院将之作为行政裁量来对待[47]。按照现有的法律规定，法院只需要审查行政机关之公开或不公开决定是否存在裁量逾越或者裁量滥用之情形。政府资讯公开法第十八条 “政府资讯属于下列各款情形之一者，应限制公开或不予提供之”具体列举的九项情形皆属于法律构成要件，恰恰这其中充斥着不确定法律概念，而法院在本案中将对法律要件中不确定法律概念的判断认定为行政裁量，不无疑问。 （三）两岸利益衡量之比较
