（二）台湾地区第三人意见之约束力之介评
在有关政府资讯涉及第三人权益的案件中，政府资讯公开法第十二条设计了对第三人权益保护的程序。“政府资讯涉及特定个人、法人或团体之权益者，应现以书面通知该特定个人、法人或团体之权益者，应先以书面通知该特定个人、法人或团体于十日内表示意见。但该特定个人、法人或团体已表示同意公开或提供者，不在此限。”，“前项特定个人、法人或团体之所在不明者，政府机关应将通知内容公告之。”对于此种意见之法律效力，有权机关表示：“至于渠等之意见，仅供政府机关作为提供政府资讯与否之参考。另已表示反对提供政府资讯之特定个人、法人或团体，因政府机关之故意或过失不法提供政府资讯，致其权益受有损害者，得依法请求国家赔偿，乃属当然。”[36]在司法实务中，行政机关在涉及第三人权益的情形下或者没有履行征询第三人意见之程序，或者履行了程序但坚持第三人之不同意意见作为不公开之唯一理由。法院对这些情形应当采取何种态度，这些都值得进一步商榷。
行政机关在涉及第三人权益的情形下没有履行征询第三人意见的程序会引起何种法律责任，现有的法律制度和司法实践都没有明确。在台北市高等行政法院2004年诉2618号判决[37]（2005年7月14日）中，原告质疑被告文盛里裁并路线后里民适应情况调查表之正确性，要求被告提出北市环保局对该里所进行之垃圾清运路线里民适应情况文盛里调查统计资料 (调查表之确实凭证)(即被调查者之100户之门牌号码、姓名及其意见)。被告自行推断被调查者之100户之门牌号码、姓名及其意见属于个人隐私，对是否个人隐私的证明采用了推定之方法，即从意见调查表中受访者对填写个人资料的态度之不积极，来推断对其个人资料私密性的保护，行政机关并没有征询第三人即受访者的意见，这是否与政府信息公开法第十二条第二项、第三项法定征求第三人意见程序之规定有违？根据政府资讯公开法第十二条，征询意见有两种方式，第一种是针对特定个人、法人或者团体之权益者，以书面方式通知该特定个人、法人或团体，第二种是特定个人、法人或团体之所在不明者，政府机关应将通知内容公告之，然则这其中存在如下问题：
首先，行政机关的告知义务的履行是否存在裁量的空间抑或判断的余地？笔者认为，这里行政机关就有关是否侵害第三人之个人隐私、商业秘密，有告知的义务，只是这种告知义务的不履行的法律后果如何，法律并没有予以明确。当然，这种告知义务是否存在却很难判断，行政机关在特定的个案中对于是否涉及第三人权益，涉及哪些第三人的哪些权益并不一定清楚，因为行政机关对于个人隐私、商业秘密之判断亦存在一个空间。但在本案中，行政机关已经明确了所申请的统计资料属于第三人权益，却没有履行相关之征询意见程序。
其次，行政机关是否能推定第三人已经表示同意公开或提供涉及第三人权益之政府资讯？行政机关能否采取从相关材料和信息来推断第三人对个人资料是否公开的态度呢？本案中第三人是一个人数较大的团体，共有100人，这其中对于是否同意公开并不一定形成统一意见，因此，该条款中“第三人之同意公开或提供”该如何认定？“政府资讯涉及特定个人、法人或团体之权益者，应先以书面通知该特定个人、法人或团体于十日内表示意见。但该特定个人、法人或团体已表示同意公开或提供者，不在此限”之中的“同意”是否包含了默示同意？政府资讯公开法第十二条第四项“第二项所定之个人、法人或团体未于十日内表示意见者，政府机关得迳为准驳之决定”并没有提供明确指示。在台北高等行政法院判决2009年度诉字第938号（2009年10月29日）[38]中，法院认为，“是被告以原告申请提供系争申请文件涉及庄福文教基金会附设动物园之权益，依政府信息公开法第12条第2 项规定，于97年8 月27日以农授林务字第0971700968号函通知庄福文教基金会附设动物园就是否同意提供申请书件予原告表示意见后，在该园未回复同意提供之情形下，考虑该园所提系争申请文件涉及财务状况及预算支出等属于营业秘密事项，有政府信息公开法第18条第1 项第6 款所定「公开或提供有侵害个人隐私、职业上秘密或着作权人之公开发表权」之情事而拒绝提供，于法尚无违误”。从法院的论理来看，法院对营业秘密之认定并非基于第三人之意见，而是出自其自我判断。亦即，对个人隐私和商业秘密之判断与第三人之意见并没有必然的联系，法院可以完全对行政机关的判断进行重新审查以保护第三人之合法权益。
最后，尽管讨论默示同意并没有多大的实际意义，但第三人之意见表达往往具有程序的自身价值。当行政机关没有履行第三人告知程序时候，如若行政机关认为牵涉个人隐私，自无侵害第三人权益之情形发生，如行政机关不认为牵涉第三人之权益，而没有征求第三人意见，若第三人事后提起异议，此程序之未履行固然有重要的价值。盖对第三人之征求意见程序应当是为保护第三人之权益而设立，与政府资讯申请人之权益并无多大关系。当然如果行政机关认定政府资讯牵涉个人隐私，第三人理论上亦有可能提出相反意见，或者同意公开，这显然对政府资讯申请人之权益有实际的影响，毕竟这种意见的表达将直接影响到公开或不公开决定之作出。法院在本案中并没有对行政机关是否应该履行该告知程序进行审查。
（三）第三人意见之约束力比较
首先是第三人同意之制度比较。其一，行政机关是否通知并书面征求了第三方意见。两岸都对资讯公开中的第三人征求意见程序作出了规定，这是从权利保护的目的出发，对行政机关听取权利人陈述意见的义务作出规定。征求意见应当采用书面形式。两岸都没有如同日本一样信息公开法分为强制征求第三人意见和裁量征求第三人意见两种形式，对于公开后是否可能损害第三方合法权益的判断权完全由行政机关来行使，这显然是一个立法缺陷。至于两岸关于行政机关未履行对第三人之告知程序的法律后果，然如前文所述，第三人之意见仅仅具有对行政机关之决定具有参考作用，并不能实质上拘束行政机关，但征求第三人意见程序却对第三人权益具有重要的价值，因而，笔者建议在通过解释完善现行信息公开条例对通知第三人程序的基础之上，法院在诉讼中对程序审查应坚持一种相对于实体审查更为严格的审查标准[39]。其二，第三方是否同意公开。大陆政府信息公开条例规定行政机关征求第三人意见后：“第三方不同意公开的，不得公开。”因此，如果被告行政机关主张其作出公开决定是基于第三方同意，法院则要审查被告是否有证据证明第三方已经同意公开。此外，如果第三方原则同意公开，同时以要求删除某一部分内容为条件，法院还要审查行政机关是否对其合理意见予以采纳。条例第24条规定了“申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”即行政机关依申请的答复期限不包括征求第三人意见所需期限。而条例中也没有规定对征求第三人意见的期限。台湾政府资讯公开法第十二条即明确了第三人必须于书面通知后十日内表示意见，否则政府机关可迳为准驳之决定，可提供借鉴。目前条例在程序规定上存在模糊和空白地带，司法实务中对第三人之默示同意之推定还没有明确的法律依据，在法理上也不符合信息公开推定之解释方法论。
其次是第三人不同意意见之约束力比较。台湾政府资讯公开法第十二条并没有规定经过第三人征求意见程序后，当事人不同意之意见会对行政机关的公开或不公开决定有何种约束力。若第三人同意公开，自然可依据政府资讯公开法第十八条第一款第六项、第七项予以公开。大陆信息公开条例第二十三条直截了当地规定：“第三方不同意公开的，不得公开”，即该不同意之意见直接约束行政机关，行政机关不得作出不公开之决定（当然认定不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开）。现有司法实务中却恰恰相反，对于行政机关所提出的已经履行第三人征求意见程序并得到第三人之不同意之答复，有的法院并没有理会，这种做法并非没有道理。个人隐私是否因为第三人的判断而成立或者直接引起不公开之法律效果？果若如此，个人隐私之判断则可能成为第三人主观意志的一种反映，是否构成隐私则变成根据第三人在特定案件中的个人意见来认定，而这种认同并非一定基于个人隐私的真实判断。可见，目前两岸实务中都对第三人不同意之约束力存在偏差。笔者认为，第三人之不同意意见仅仅只能作为行政机关作为公开或不公开决定的参考，第三人之不同意意见仍然需要受到第三人之权益是否存在之判断的限制，这个最后的判断者应该是法院。司法实务与法律规范之间的这种不衔接恰恰曝露了大陆政府信息公开条例关于第三人保护程序的不足之处。
