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论防卫过当

  

  丙说:参考外国刑法理论把正当防卫的条件概括为侵害方面的条件和防卫方面的条件二个方面,认为侵害方面的条件包括:第一,必须有不法侵害行为,才能进行正当防卫;第二,必须有实际存在的正在进行的不法侵害,才能进行正当防卫;防卫方面的条件包括:第一、正当防卫必须对不法侵害者本人进行;第二、正当防卫行为不能超过必要限度,造成不应有的损害;[3]


  

  丁说:根据成立正当防卫各条件的具体作用把构成正当防卫的条件分为:1.正当防卫的基础条件:必须有不法侵害存在;2.正当防卫的时机条件:必须是不法侵害正在进行之时;3.正当防卫的对象条件:必须对不法侵害人实施;4.正当防卫的主观条件:必须出于防卫的认识与防卫的目的;5.正当防卫的限度条件:正当防卫不能超过必要的限度。[4]


  

  以上诸说,除丙说因未给正当防卫之主观因素以足够的重视,因而欠全面以外,其它之说,仅在归纳方法上有所区别,实质都注重了正当防卫成立条件应是主、客观条件的统一,指出了正当防卫成立所应具备的条件,相比较而言,丁说归纳简明扼要,表达准确,笔者同意丁说。以上探究了正当防卫的成立条件。在我看来,防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别,其它条件应无二致,故我认为防卫过当的成立条件应是:1.必须有不法侵害存在;2.必须是不法侵害正在进行;3.必须对不法侵害人实施防卫行为;4.必须出于防卫的认识与防卫的目的;5.防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。根据我国修订后的刑法规定及刑法理论,下面将防卫过当的具体条件分别进行研究:


  

  (一)构成防卫过当的基础条件———有不法侵害存在。不法侵害的存在是正当防卫的基础条件,也是构成防卫过当的前提条件。根据学者研究,作为正当防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征:其一,不法侵害必须是危害社会的行为,如果某种行为没有社会危害性,就不是不法侵害;其二,不法侵害必须是违法行为;其三,不法侵害须具有紧迫性。[5]需要注意的是,我国修订后的刑法二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为、造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”根据这项规定,构成防卫过当的基础条件的不法侵害,不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪,而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。



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