根据《行政诉讼法》及其司法解释的有关规定,撤诉的情形有多种。但不管是当事人完全出于自愿而申请撤诉,还是因被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉,法院均要进行审查。在引起撤诉的多种情形中,被告改变其所作的具体行政行为原告同意而申请撤诉的情形是最为常见的。如果说撤诉有着其不可替代的功能,那么可以说对该种情形下撤诉的审查又显然是最为重要的。因为撤诉本身就是原告对自身诉权的处分。对原告撤诉的自愿与否进行审查虽然在理论上很有必要,但是在事实上很难操作,甚至可以说根本不具有操作性。所以,在这个意义上讲,法院对撤诉申请的审查只能是改变后的具体行政行为。然而,法院对改变后的具体行政行为予以审查的依据是什么呢?司法审查是被动的,它奉行不告不理原则。在没有人对其提起诉讼的情况下,法院是否可以主动予以审查呢?也就是说法院要审查改变后的具体行政行为,而这个具体行政行为并没有被起诉到法院,法院是否有权对一个未被提起诉讼的具体行政行为进行审查呢?这种“不告而理”的审查方式是否与诉讼的性质和原理相悖呢?虽然对这些问题可以基于被告改变具体行政行为是在诉讼程序中进行的这个特殊性,甚至可以基于时下风行的能动司法等予以回答,但是具体而深入的理论研究仍然是非常重要的。
有学者认为,法院对改变后的具体行政行为进行审理,在理论上和实践中均存在一定的弊端。从理论上来讲,行政行为具有确定力,这意味着行政机关非因法定事由和未经法定程序不得随意改变所作行为。否则会影响行政秩序的稳定,同时也有违信赖保护原则。从实践中来看,诉讼过程中的具体行政行为已经系属于诉讼,诉讼中的任何一个行为都会对行为者以外的其他各方人员产生影响,为了保持诉讼秩序的稳定,具体行政行为就更需要有确定力。否则,只会给诉讼带来负面影响。[25]根据现行规定,被告改变具体行政行为原告申请撤诉的,法院必须对改变后的行政行为进行审查。但是,《若干解释》第50条第3款规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”这样又产生新的问题,如果被告改变具体行政行为,而原告又不撤诉,法院是否要对改变后的具体行政行为进行审查?根据传统理论答案是显而易见的,即法院不应该对改变后的具体行政行为进行审查。
但是,笔者认为,从有效化解行政纠纷,减少诉讼的角度讲,被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉的,法院应当对改变后的具体行政行为进行审查。即使原告不撤诉,法院也应当对改变后的具体行政行为进行审查,并要赋予审查结论相应的法律效力力。而且在原告不撤诉的情况下,法院就改变后的具体行政行为的审查,其意义要大于对原具体行政行为的审查。这无论从将要对当事人产生实际影响,还是将有可能引起新的诉讼的角度讲,其理由同样是显而易见的。
2.对被告改变具体行政行为的审查标准。法院对撤诉申请如何审查,实际上就是一个审查标准的问题。如果是明显违法的行政行为,原告申请撤诉,法院是否准许呢?以往曾有学者认为,如果被诉行政行为明显违法,就只能通过裁判作出否定性的评价,而不应当允许被告改变。这是由行政诉讼的目标价值所决定的。《撤诉规定》第1条是这样规定的:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当,可以在宣告判决或者裁定前,建议被告改变其所作的具体行政行为。”即不管是违法的行政行为,还是不当的行政行为,均可以通过被告的改变来获得原告的同意,而且法院可以建议被告改变其所作的行政行为。
有学者认为,法院应当根据行政行为违法的明显程度来决定是否准许撤诉。该学者认为,违法有严重违法、一般违法与轻微违法之程度的不同。对严重违法的行政行为,法院评判比较容易,法官依据书面材料,甚至仅凭原告的起诉材料和一些基本的证据材料,加上自身行政审判的执业经验,就足以断定该行政行为是否违法或者违法的概率。因此,对于这种明显违法的行政行为,法院应当以驳回原告的撤诉申请为原则;对行政行为违法与否并不明显,行政纠纷案情比较复杂,涉及的专业性、技术性又比较强,对原告自愿申请撤诉的,以准许为一般原则;对介于这两种情形之间的行政撤诉案件,则由法官自由裁量是否准许原告撤诉。但该学者同时又认为,缘于被告改变被诉行政行为造成原告撤诉的情形较为常见,行政行为的改变影响了行政管理秩序,一定程度上损害了行政主体的行政管理权威,有碍行政行为公定力之法理。基于此,该学者认为,代表国家监督行政主体的法院必须认真对待原告在此种情形下的撤诉申请,具体来讲,对该种情形下的撤诉申请的审查必须从程序和实体两个角度进行全面的、实质性的审查,但仅需对被告改变后的行政行为施以全面的实质性的审查。[26]
首先,上述观点中最为主要的问题在于:对撤诉申请的审查只对被告改变后的行政行为进行全面的实质审查。对改变后的行政行为进行全面的实质审查,是否符合行政诉讼对行政行为的审查程序呢?改变后的行政行为是一个新的行政行为,而对一个新的行政行为在并没有原告起诉的情况下,法院是否有权予以主动审查呢?这又回到了前述的问题了。
其次,改变后的具体行政行为是否要严格遵守依法行政的原则。《撤诉规定》第2条规定:“被告改变被诉具体行政行为,原告申请撤诉,符合下列条件的,人民法院应当裁定准许:……(二)被告改变被诉具体行政行为,不违反法律、法规的禁止性规定,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益;……”其中,被告改变被诉具体行政行为,“不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益”没有任何问题,但是被告改变被诉具体行政行为,“不违反法律、法规的禁止性规定”,这就产生问题了。至少至今为止的行政法治基本原理所奉行的是法律保留原则,退一步讲至少传统行政行为以及侵害行政必须奉行法律保留原则,例外的只是行政合同和行政指导等新型行政行为可以不受严格的法律保留原则的支配,只要不违反禁止性规定即可。[27] 而《撤诉规定》第2条显然是针对所有行政行为的。这与现行行政诉讼对行政行为的审查标准也不符合。[28]