我们可以推断,立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过,最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是,全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”,[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看,全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先,制定“基本法律”在后。
4.由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编,其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出,“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议,被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此,我们也可以得出结论,《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分,而非“民法典”本身。
从合宪性推定的角度出发,笔者认为,《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”,《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》,由于不是宪法意义上的民事“基本法律”,完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑,主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过,而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的,属于妥当性问题而非合宪性问题。
三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性
《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举,对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草,未来“民法典”的结构如何确定等问题,具有重要的参考价值,同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。
1.“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知,“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”,“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”,“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”,“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释,“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题,[12]可以视为对应第三编“合同法”。