二、TRIPS协定中刑罚措施的合理解释
TRIPS协定中规定的刑罚措施，既包括了不同的刑种（监禁刑或者罚金刑），也包括了含有上下限的刑度（“足够起威慑作用”与“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”）。其中在刑种问题上，各成员方虽有不同的理解和规定[9]，但考虑到各成员方法律体系的差异，并没有引起国际范围内的广泛争议。但是，在刑度问题上，何谓“足够起威慑作用”，何谓“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”及其判断标准，各成员方则分歧较大。
（一）“足够起威慑作用”的含义及判断标准
TRIPS协定中的刑罚措施的底限是“足够起到威慑作用”。所谓“足够起到威慑作用”，实质上是说刑罚的威慑功能问题，即刑罚以其具有剥夺某些权益的强制力使人畏惧而不敢犯罪。[10]怎么判断刑罚措施是否足够起到威慑作用呢？在侵犯著作权犯罪中，一种可能的标准是以盗版率来判断，即当盗版率不断下降时，表明成员方的刑罚措施足以起到威慑作用；当盗版率不断上升时，则表明成员方的刑罚措施难以起到威慑作用。这种做法虽然简便易行，但有过于武断之虞。实际上，影响盗版率高低的因素很多，如正版物品的价格与国民收入水平、著作权的保护意识等。即使不考虑上述因素的影响，仅仅从盗版率这一单一标准事后评价成员方义务的履行情况，而忽视成员方刑罚制度在该成员方刑法体系中的地位，也有违背成员方缔结条约的目的的嫌疑。例如，在一个注重刑罚谦抑的成员方，对侵犯著作权犯罪规定1到2年的自由刑，已属于重刑，理论上也应起到威慑作用了，如果其盗版率没有明显的下降，单单从事后审查盗版率是否下降这一点来看，该成员方仍未履行其义务。在这种情况下，若基于此而要求成员方加重刑罚，就会出现TRIPS协定要求成员方刑罚体系给予著作权超过其它权利之保护，而没有考虑成员方刑事法律制度差异的情况。这就会导致对成员方主权的侵犯，也不符合TRIPS协定的解释规则。[11]
在笔者看来，“足够起到威慑作用”本身就是相对的概念，并没有绝对确定的标准。判断一成员方的刑罚措施是否“足够起到威慑作用”，除了盗版率等参考标准以外，更重要的是进行刑罚措施的横向与纵向比较。所谓横向比较，即把一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚措施与世界各主要国家和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施进行比较，看是否“足够起到威慑作用”；所谓纵向比较，即把一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施放在其刑罚体系中加以考察，将其与类似的严重程度的犯罪的刑罚措施相比较，看侵犯知识产权犯罪的刑罚措施是否“足够起到威慑作用”。
