在以上分析意见中,明确地认为没有达到抑制被害人反抗程度的暴力可以成为敲诈勒索罪的手段行为,这是完全正确的。但又把这种暴力理解为威胁方法,这又显得有些暧昧。由此可见,我国司法实务还处在西田典之教授所说的将暴力解释为胁迫的阶段,尚未正面肯定暴力是敲诈勒索罪的手段行为。但具体到本案,使用手铐将被害人的双手铐住,如果是借机直接将被害人的财物据为己有,那么即使被告人冒充是公安人员进行威胁,由于双手被铐住处于不能反抗的境地,因此应当认定为抢劫罪而不是敲诈勒索罪。如果先使用手铐将被害人的双手铐住,冒充公安人员进行威胁,然后打开手铐,迫使被害人交付财物,则应当认定为敲诈勒索罪。此外,以上分析意见强调被告人使用暴力的目的是为了威胁而不是为了阻止被害人反抗,以此区分敲诈勒索罪的暴力和抢劫罪的暴力,笔者认为也是有所不妥的。事实上,被告人使用暴力的目的就是占有他人财物,至于是阻止被害人反抗还是进行威胁,并非刑法所关心的。问题只是在于:暴力是否达到致使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度。
三、占有财物的形式:取得还是交付?
我国刑法理论对敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,侧重于对取财手段及其程度的描述,但对于占有财物本身并无透彻的分析。对于取得财物,我国学者大多以是否当场取得加以界分,但又承认当场取得也可以构成敲诈勒索罪。例如我国学者认为,抢劫必须是当场占有财物,敲诈勒索则可以是当场也可以是日后占有财物。[15]那么,在当场取得财物的情况下,敲诈勒索罪与抢劫罪如何区分呢?对于这一点,我国刑法理论没有予以正面回答。这表明,我国学界对于敲诈勒索罪与抢劫罪的分界尚未能从本质上加以把握,其理论上的似是而非给实务带来困惑。笔者认为,对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,不能仅限于手段行为的描述,还应当论及占有财物的形式,而这两者之间恰恰存在本质上的关联。
在日本刑法理论上,对于财产犯罪根据各种不同标准加以分类,其中一种分类就是盗取罪(亦称取得型财产犯罪)与交付罪(亦称交付型财产犯罪)。例如,日本学者指出:
作为盗取罪,就是在夺取罪之中,不是基于被害人的意思而取得财物占有的犯罪,即盗窃罪、侵夺不动产罪以及抢劫罪。所谓交付罪,是指基于对方的意思而取得财物占有的犯罪,包括诈骗罪和敲诈勒索罪。[16]
在此,大谷实教授从取财的方式上将盗窃罪、抢劫罪与诈骗罪、敲诈勒索罪加以区分:前者是违反对方意思的占有,后者是基于对方意思的占有。在盗窃罪的情况下,行为人采取秘密方式窃取他人财物,他人在缺乏主观认知,即不知情的情况下,丧失对财物的占有。因此,行为人取得他人财物,显然是违反对方意思的。而在抢劫罪的情况下,行为人使用暴力、胁迫,致使被害人不能反抗、不知反抗而取得他人财物,这是致使他人丧失意志自由而取得财物,因而也是违反对方意思的。与之不同的是交付罪,其特征是基于被害人的意思而交付财物。这里的交付,也称为处分,当然,这是存在瑕疵的处分,因而是民法上的无效处分。其中,诈骗罪的被害人是基于被骗产生认识错误而交付财物,属于认识上有瑕疵的处分。敲诈勒索罪的被害人是基于被恐吓的畏惧心理而交付财物,属于意志上有瑕疵。日本学者西田典之的论及恐吓罪的处分行为时,指出: