（五）加强民事调解与刑事和解
寻求社会纠纷的现实、合理解决，恢复平和秩序，这是司法的根本目的所在。美国法学家埃尔曼将在司法中解决纠纷的主要方式归为两类：“一是冲突的当事人通过协商自行确定后果，这并不排除作为调解人的第三人可能在协商中协助他们；二是将冲突交付裁决，这意味着以理想的不偏不倚的第三人来决定争论者的哪方优胜。”{19}(P.133)换言之，通过司法解决纠纷有诉讼调解、和解和司法裁判两种方式。我国具有司法调解与和解的优良传统，在新民主主义革命时期更创造了以调解、便民为标志的马锡五审判方式。我国现阶段正处于矛盾凸显时期，社会纠纷的及时合理解决尤显重要。这种情况下，诉讼调解、和解方式应当成为案件处理的重要方式。因为诉讼调解、和解使纠纷双方在司法程序中参与纠纷的解决过程，有利于纠纷的真正解决，增加当事人对纠纷解决结果的接受程度，减少上诉、申诉和上访现象，有效实现案结事了，加强司法的公信力，树立司法权威。
目前，我国的民事调解与刑事和解在实践中存在诸多问题，难以正常发挥其作用。据一项关于民事调解的调查显示，一方面，人民法院“重调”传统观念尚未改变；另一方面，片面追求调解率的倾向开始显露。[22]而刑事和解作为一项新型的案件处理机制，不仅法律依据匮乏，而且实践中因缺乏规范而出现失范的现象，从而损害了司法的公信力和权威性。为此，笔者认为，为了进一步稳妥加强民事调解和刑事和解，应当在理念上坚持两个底线：一是程序公正的底线，即坚持自愿原则。确保案件当事人及其相关主体依法充分行使选择权，不经受“内在压迫环境”或“外在压迫环境”。美国律师协会刑事司法部曾就当事人自愿参与刑事和解建议提供以下程序保障：(1)参与刑事和解程序的加害人与被害人必须完全自愿；（2）加害人与被害人的程序性目的必须以书面的方式予以确认，并通过适当的程序实现这些目的；（3）拒绝参与刑事和解绝不会对加害人产生任何不利影响。[23]强调纠纷当事人自愿原则，并不意味着法官只能采取消极被动的态度，相反，法院应当主动做说服当事人的工作，促使当事人自愿以诉讼调解、和解方式结案。二是实体公正的底线，即坚持合法原则。诉讼调解、和解不能违反实体法的规定，必须在合法的范围内进行调解、和解。这是法治原则的根本要求，也是树立司法权威的必要前提。为坚持上述两项原则，应当在立法上加强规范。当务之急就是要加强刑事和解的立法规范。我们主张要把刑事和解作为基本原则在刑事诉讼法中加以增定；同时，要对刑事和解的案件类型范围与诉讼程序的不同阶段如何运用加以具体规定。[24]
（六）改革再审制度
司法裁判的终局性是司法权威的关键性标志，只有司法裁判具有终局性，社会公众才能把诉讼作为维护自己合法权益的有效手段和最后途径，才能信从于司法的权威。司法裁判的终局性是由诉讼中的既判力理论所决定的，对此日本学者就曾言：“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终点的理论。” {20} (P. 156)既判力理论是法治国家普遍确认的基本理念，对于维护法院裁判的权威性和稳定性具有非常重要的意义。当然，司法裁判的终局性也是相对的，在实体公正遭受到严重的损害时，应当允许根据一定的条件启动再审程序，推翻先前显失公正的判决。过去，受传统的“实事求是，有错必纠”思想的片面影响，我国三大诉讼法在再审程序的启动上偏重于纠错，而对既判力重视不够，导致了司法实践中申诉不断、抗诉不断、再审不断等现象，司法的终局性受到很大冲击。之后，实践中又出现另一种倾向，一些地方出台文件过分强调终局性与案件的既判力，在裁判明显错误的情形下为了维持裁判的既判力而不对案件进行改判，导致严重的实体不公。为树立司法权威，在改革和完善我国再审制度时，应当秉承实体公正与程序公正并重理念，坚持纠错与维持裁判的既判力相结合的方针。
以刑事诉讼而论，我们认为应当对再审程序采取以下改革措施：第一，在提起再审理由上确立有限一事不再理原则（禁止双重危险规则），区分有利于被判决人和不利于被判决人两种情况，严格控制不利于被判决人再审的启动。只有在重罪错判无罪，或重罪判刑畸轻的情况下，才允许启动再审。至于五年以下轻罪，即使错判无罪，也不再追究其刑事责任了。第二，改革申诉的期限和次数制度。对于有利于被判决人的申诉再审，包括可能改判无罪或者减轻处罚的情况，其申诉期限不受限制；对于不利于被判决人的再审申诉，应当限制在判决生效后2年内提起申诉，否则不予受理。向地方各级法院的申诉，以一次为限，向最高人民法院的申诉，以两次为限。但对重罪冤判发现重要新证据、新事实的，不受此限。第三，把法院依职权主动启动再审限制在有利于被判决人的情况。根据中国的实际情况，有必要在特定情况下保留法院主动提起再审的权力。因为法院在审判中发现的新情况、新事实，当事人可能无法知道，检察机关也不一定知道，或者即使知道也不一定提出抗诉。把法院依职权主动启动再审限制在有利于被判决人的情况，可以让被判决人切实感受到司法的公正，这样，被判决人自然对司法由衷地信服并加以尊重。第四，改变现有各级法院都有再审管辖权的做法，规定再审案件由原生效裁判的上一级法院管辖，即中级以上的法院才有权管辖再审案件，从而避免因再审本级法院生效裁判而形成的裁判不公问题。当然，最高人民法院有权管辖自己做出的生效裁判案件的再审。但考虑到最高人民法院再审负担过重，可规定最高人民法院对省级人民法院作出的已生效裁判案件的再审可以指定由其他省级人民法院管辖。
【作者简介】
陈光中，单位为中国政法大学。肖沛权，单位为中国政法大学。
【注释】法理（Rational-Legal）型权威是德国著名社会学家和哲学家马克斯·韦伯根据权威来源的不同所作的三种类型之一，他把权威分为传统（Traditional）型权威、卡里斯马（Charismatic）型权威以及法理（Rational-Legal）型权威三种。其中传统型权威建立在历史传统与习惯法则的基础上，包括老人统治、族长制统治与世袭制统治；卡里斯马型权威也称崇拜型权威，是基于对超凡圣灵、超人特质以及超自然信仰的内心敬畏与崇拜，它是“对非凡的投降”，该权威来自“相信领袖人物的超凡魅力，即把某人当做救世主、先知或英雄”；而法理型权威“是建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，也即合理性基础上的权威。”参见马克斯·韦伯《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第241页
英语Justice一词既可译为司法，也可译为公正。
关于实体公正与程序公正的内涵及二者之间的关系，笔者（陈光中）主持的中国司法制度的基础理论问题研究项目成果《中国司法制度基础理论问题研究》-书中的诉讼公正篇有较为详细的论述，此处不赘。
最高人民法院、最高人民检察院、
公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，本文分别简称为《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》；合称为两院三部《两个证据规定》。该两个证据规定于6月13日颁布，7月1日实施。
Christopher M. Larkings, Judicial Independence and democratization, American Journal of Comparative Law, Fall,1996.
Stratos Pahis, Corruption in Our Courts : What It Looks Like and Where It is Hidden, Yale Law Journal, 2009, p. 1903.
“腐败感受指数”是对一个国家或地区公共部门贪污腐败程度的评价，以满分10分代表最清廉,0分代表最腐败。
列表数据均来源于透明国际官方网站公布的有关数据统计。
http://www. transparency. org/.
Corruption Perceptions Index 2009，载透明国际官方网，http;//www. transparency. org/policy-research/surveys-indices/cpi/2009/cpi-2009-table，访问日期：2010-10-08.
Timothy Besley＆John McLaren, Taxes and Bribery, The Role of Wage Incentives, Economic Journal,1993 , P. 119-141．
Stefan Voigi: When are judges likely to be corrupt? Global Corrution Report 2007：Corruption in Judicial systems, Cambridge UniversityPress,(2007) , p. 299.
如在美国，2005年联邦最高法院首席大法官的工资与副总统相等，均为20.81万美元（参见盛立中：“国外公务员每年能够赚多少钱”，载《世界新闻报》2005年3月24日）。另据统计，2002年联邦地区法院法官的税前收入为15万美元，上诉法院的法官收入为159900美元，最高法院大法官的年收入为184 400美元。破产法官和审裁法官的年收入比地区法院的法官要少10％左右。远远超过2004年美国公务员人均薪酬约7万美元的水平（See Survey of Judicial Salaries. Vol. 27, No. 1，published by the National Center for State Courts, a-vailable at www. ncsconline. org)。而英国高级法官的工资高于政府大臣。据报道，2003年英国上院议长兼大法官欧文勋爵的年薪高达18万英镑，竟然比同期首相年薪高出0.9万英镑（首相同年的年薪为17. 1万英镑）（参见许安结：“议长拿高薪住免费豪宅士兵挣小钱赴危险海湾英加薪计划遭批评”，载《环球时报》2003年2月12日）。又如在日本，1999年，最高法院的院长月工资为230.4万日元，最高法院法官的月工资为168. 2万日元，东京高等法院院长的工资为161万日元。高等法院的法官及地方法院院长、地方法院的法官、家庭法院的院长、家庭法院的法官的月工资标准分为八等，最低等为93.7万日元。（参见日本国最高法院事务总局编：《日本的裁判》，法学书院1999年版，第117页，转引自冷罗生：《日本现代审判制度》，中国政法大学出版社2003年版，第230 -233页）。而据日本国家人事院公布的2003年公务员工资标准，处长级月薪约为95.83万日元。（参见盛立中：“国外公务员每年能够赚多少钱”，载《世界新闻报》2005年3月24日）可见，日本收入最低的法官相当于处长级公务员的待遇。
Stefan Voigt, When are judges likely to be corrupt? Global Corrution Report 2007：Corruption in Judicial Systems, Cambridge UniversityPress, 2007, p. 299.
我国刑事诉讼法第147条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，……。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。”2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于
完善人民陪审员制度的决定》（2005年5月1日生效），对人民陪审员的任职条件、任免程序、审理案件的范围、权利和义务、任职保障等各方面都作出了比较明确的规定。2009年11月23日最高人民法院审判委员会第1477次会议通过了《关于
人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》，对人民陪审员参加审判活动作了进一步规定。
关于完善人民陪审员制度的决定第
2条规定：“人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）社会影响较大的刑事、民事、行政案件；（二）刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。”
关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定第
1条规定：“人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，属于下列情形之一的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）涉及群体利益的；（二）涉及公共利益的；（三）人民群众广泛关注的；（四）其他社会影响较大的。”第2条规定：“第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件的，视为申请。”
2002年以前，美国各州对死刑案件的判决适用的是所谓的“凌驾陪审团”(Jury Override）制度。即由法官而不是由陪审团决定对被告最终是处以终身监禁或是死刑。陪审团对被定罪的被告只有建议判处其终身监禁或死刑的权力，而法官具有凌驾于陪审团建议之上的最终权力。2002年6月，美国联邦最高法院以7比2的多数推翻了亚利桑那州的死刑法律。（ (See RING V. ARIZONA (01 -488) 536 US 584(2002)）以此为标志，美国所有的州都逐渐将具体案件中被告人是否应当处以死刑的问题交给民众去判断。
日本《关于裁判员参加的刑事审判的法律》于2004年5月28日公布，已于2009年6月1日施行。根据该法律第1条规定，裁判员从国民中选任，与法官共同参与刑事诉讼程序；第2条第1款规定，由裁判员参加的合议庭审理的案件包括“相当于死刑、无期徒刑的犯罪案件”以及“因故意犯罪行为导致被害人死亡的案件”。裁判员制度是日本探索如何使公民参加审判活动，增加司法民主的重要举措。
关于在死刑案件中人民陪审员参加审判的案件范围与人数设置，可参见陈光中主编：《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第142-144页。
我国刑事诉讼法第148条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”
关于完善人民陪审员制度的决定第
11条也规定：“合议庭评议案件时，实行少数服从多数的原则。人民陪审员同合议庭的其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”
关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定第
9条规定：“人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定的，应当说明理由；人民陪审员提出的要求及理由应当写入评议笔录。”
1984年联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”
新华网：“化解社会矛盾调解将作为法院处理案件首要选择”, http ; //www. procedurallaw. cn/fzrd/201006/t20100628_379586. html
Jan Bellard, Victim of Offender Mediation, The Newsletter of the National Association for Community Mdiation, Fall, 2000. P. 1022－1045.
犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。（陈光中：《
中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第8页。）
