关于“公之于众”一词中“众”的理解,也是判断作品是否已经发表的一个重要因素。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将其解释为“不特定的人”,还是比较妥当的。作者将作品向不特定的人公开,指作者没有对公开的人员范围加以限定,随机的任何一个人均有可能接触、知晓作品的内容。如果作品公开的范围被限定,即使是限定的人数比较多,也不能认为是已公之于众。为判断人数较多的群体是否构成“公众”,德国在法律实务中抽象出“较为紧密的人格联系”的标[12]。比如,熟人或朋友的圈子、教师和学生组成的学校等,均属于成员之间具有较为紧密的人格联系的群体,在这样的群体范围内公开作品,不认为是将作品“公之于众”。相反,在类似学员之间不太熟悉的舞蹈班、俱乐部酒吧这样的场所公开作品,则会因为成员之间不具有紧密的人格联系而被认为作品已经公之于众。
本文所谓公之于众的主体问题实质是对这样一个问题的回答:当作品在违背作者意愿被他人公之于众的情况下,作品是否构成“已经发表”?我国有关立法做出的回答是否定的。《著作权法实施条例》第二十条的规定,“著作权法所称已经发表的作品,是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。这一规定的立法用意是可以理解的,如果将违背作者意愿而公之于众的作品定性为“已经发表的作品”,将会使作者对作品的权利受到不公正的限制;依据发表权一次行使穷尽原理,甚至是导致作者丧失发表权的后果。因此,有必要在立法上做出明确的排除性规定。但问题是,“已经发表”是作品被公之于众的客观事实状态,违背作者意愿公之于众也是“公之于众”,也是作品“已经发表”。否认这一点等于是说“侵权发表的已经发表的作品不属于已经发表的作品”,这在语言逻辑上显然不通。实际上,我们完全可以换一个思路来实现上述立法用意:不必生硬地去否认侵权发表的作品属于已经发表的作品的客观事实,而是不赋予其相应的法律效果。即,违背作者意愿而发表的作品,不产生著作权保护期限起始和著作权权利限制的法律效果。当然,更不应当产生作者因此丧失发表权的法律效果。