（三）反垄断审查中不予考虑的因素
在3Q案件爆发之初，对腾讯公司的指责中，非常重要的一条是：如果要求QQ用户卸载360杀毒软件，将会导致病毒泛滥而影响计算机网络安全，此行为已经损害到公共利益。
对此观点，笔者认为在3Q案件涉嫌滥用市场支配地位的审查中，不能泛泛地以“社会公共利益”作为本案的考虑因素。尽管在《反垄断法》第2条中明确“维护消费者利益和社会公共利益”是该法的立法宗旨，但立法宗旨通常为宣誓性质而不宜成为案件裁判依据。再者，目前学理与实践对反垄断的主要考量是经济效率标准，而计算机网络安全因素主要关涉社会安全问题，其可以成为信息产业主管机关或社会安全管理机关考量的因素，但不应当成为反垄断执法机构在具体案件裁判中的考量因素，否则将出现目的不明的问题。
【作者简介】
姚海放，单位为中国人民大学法学院。
【注释】 参见《QQ和360的桌面战争：企业不应让用户面临艰难选择》专题，搜狐
http://news.sohu.com/s2010/qq-360/，2010年12月1日查询。
参见《腾讯诉360不正当竞争案获法院受理 索赔400万元》，新浪网
http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/12284823510.shtml，2010年12月1日查询。
参见《腾讯称将在装有360软件的电脑上停止运行QQ》，新浪网
http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/18214824295.shtml，2010年12月1日查询。
艾瑞市场咨询（iResearch）的调查，腾讯QQ的市场占有率在2004年为65%，2007年上升为79.1%。参见《中国即时通讯市场：QQ的市场占有率65%》，
http://news.mydrivers.com/1/29/29486.htm；《QQ以76.7%市场占有率 开创了即时通讯社区》，
http://tech.qq.com/a/20051110/000165.htm，2010年12月1日查询。
吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第128页。
许光耀著：《欧共体竞争法研究》，法律出版社2002年版，第200页。
理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第227页。
文国学：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场支配优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第134页。
王晓晔：《举足轻重的前提——反垄断法中相关市场的界定》，载《国际贸易》2004年第2期。
吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第133页。事实上，前引王晓晔文在提及界定相关市场的因素时也仅提到产品市场和地域市场两项。
余东华：《反垄断法事实中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性及其改进》，载《经济评论》2010年第2期。
陈志生：《知识经济概念的哲学辨析》，载《学术论坛》2007年第2期。
理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第289页。
王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2001年版，第49页。
尽管也有例外的情形，例如某款轿车销售量的增加，将会带来更多的维修保养经营者的介入，对后续购买此类车的消费者形成一定的吸引，从而增强该车经营者的市场竞争力。但后续维修保养的便利因素仅是购车时考虑的因素之一，并且在通常情况下不实质性决定消费者的购买。
See Katz Michael & Carl Shapiro, Network Externality, Competition and Compatibility, American Economic Review, 2005. 转引自李剑：《双边市场下的反垄断相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
张小强、卓光俊：《论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定——评〈中华人民共和国反垄断法〉相关规定》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2009年第5期。
王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第239页。
何迈之：《公平交易法专论》，三民书局1993年版，第113页。
理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第267页。
戴健民：《欧盟委员会关于微软网络浏览器案的决定和互用性领域的新发展》，载《新经济条件下的中国反垄断法实施国际学术研讨会论文集》，2010年12月，北京，第103页。
转引自张卫东：《互操作性问题的竞争法思考》，载《新经济条件下的中国反垄断法实施国际学术研讨会论文集》，2010年12月，北京，第98页。
例如在打字机及计算机键盘使用的“QWERTY/DVORAK”竞争性标准中表现最为明显：QWERTY键盘排列尽管已经被证明缺乏效率，但因为人们的使用习惯与市场的普遍接受，使得更有效率的DVORAK键盘排列标准一直未能实现大规模商用。此类技术与标准发展的路径问题，还会典型的存在于VCD-DVD解码技术、CDMA相关的第三代通讯标准等广泛的领域。
吕明瑜：《技术标准垄断的法律控制》，载《法学家》2009年第1期。
高鸿业：《西方经济学》（上册微观部分），中国经济出版社1996年版，第134-135页。
外部用户加入的原因可能是因为该软件或系统技术上的优越性，但也可能是基于更好地兼容与交流需要而牺牲技术上的效率。
路晓芳、黄硕：《腾讯360之争全面升级 朝阳法院正式受理该案》，载中国法院网
http://www.chinacourt.org/html/article/201011/03/434390.shtml，2010年12月24日查询。
袁国礼、李斌：《近3000名QQ付费用户投诉 律事拟起诉腾讯索赔》，载《京华时报》2010年11月20日。
11月5日，互联网反垄断联盟秘书长姚克枫、法易网CEO王丰昌以网民的身份向国家工商行政管理总局提交了《反垄断调查申请书》，请其对腾讯进行反垄断调查。国家工商总局也开始对此案进行进一步调查。参见《反垄断局紧急约见提交对腾讯反垄断调查律师》，载新浪网
http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-09/01024841632.shtml，2010年12月24日查询。
费尔南·布罗代尔著：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义（第一卷）》，顾良、施康强译，生活、读书、新知三联书店1993年，第20页。
张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年版，第24页。
吕明瑜：《技术标准垄断的法律控制》，载《法学家》2009年第1期。
参见百度百科
http://baike.baidu.com/view/1117273.htm>，2010年12月20日查询。
