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论3Q案件中“市场支配地位”的认定

  

  其次,在利润方面,传统产品生产中根据需求递减的基本原理,规模化生产条件下企业利润随着产品数量的递增而逐步递减,一直达到供给与需求之间的平衡时,厂商则停止生产。但在网络经济条件下,网络的外部性会带来网络经济效应,这种经济效应使得单位产品的价值随着该产品的预期销售数量的增加而增加,即消费者对该产品的预期销售数量估计与对该产品的价值估算成正比。如此,网络产品销售中表现出以下特点:第一,马太效应,即网络软件或系统用户数量越多,就越能吸引外部用户新加入该软件或系统[26];第二,全胜或全负,即:或者吸引足够多的用户成为“冒尖”的经营者,或者被无情地淘汰。与此种情况相对应,在投资方面,投资人通常仅会对冒尖产品或企业进行投资,从而形成滚雪球的效应。第三,消费者被锁定,即消费者试图选择其他网路产品的情形下,存在高昂的转移成本,即使存在更为先进的软件或系统,也只有在消费者获得新产品的收益大于转移成本时,才可能出现产品选择倾向的转移。如此,对前期形成稳定“冒尖”优势的企业而言,其优势地位的维护相对容易。


  

  上述各种网络经济效应的表现,在激烈的商业竞争中表现形式更为复杂。而在掌握基本原理的情况下,对具体商业案件的评判,还需要还原到事件具体环境之中;同时,案件判断还会存在诸多价值衡量与判断,这就更增加网络经济条件下反垄断法执法的难度。


  

  四、“3Q案件”中的“市场支配地位”认定


  

  “3Q案件”爆发以来,公众关心的法律焦点问题主要存在三个方面:第一,360指责腾讯软件侵犯用户个人隐私,而腾讯公司否认该事实而认为360有意抹黑,进而在北京市朝阳区人民法院以不正当竞争为由提起诉讼。[27]与此相对应,360公司反诉腾讯“侵犯名誉权”也已在北京西城区法院立案。事实上,软件用户更加关心自身隐私文件的安全性,或者更期待行业主管机关能够明确“QQ软件扫描用户硬盘是否侵犯隐私”、“软件扫描的对象是否有明确标准”等问题。第二,针对腾讯公司11月3日所做声明并且中断对付费用户的服务,部分付费用户以违约为由起诉腾讯公司,要求赔礼道歉并获得赔偿。[28]此类违约纠纷在法律上并无太大争议,关键问题是付费用户证明自己所遭受的损失。至于赔礼道歉,事实上在工信部的介入下,两公司先后都进行了公开道歉。第三,腾讯公司11月3日的公开声明及之后要求用户“二选一”的行为是否违反《反垄断法》,或者更为直接地,该行为是否构成“滥用市场支配地为行为”?[29]而垄断行为的认定与反垄断执法的问题,才是本次案件中最引人注目的焦点问题。


  

  按照前文对新经济条件对滥用市场支配地位认定的挑战与特点的分析,首先基本可以肯定:如果单纯从腾讯QQ在即时通讯市场中占据的高份额,认定其具有市场支配地位,进而认为其应当构成滥用市场支配地位而对其进行反垄断执法的观点,显然是不充分的。在反垄断法执法机关处理本案过程中,对市场支配地位的认定必须要充分考虑如下因素:


  

  (一)重点考虑的因素


  

  现代市场经济条件下,技术与资本成为占据市场的重要力量。按照费尔南·布罗代尔的理论,近代整个经济生活以市场为中心可分成三个层次:一是底层经济,指的是自给自足经济以及近距离的物物交换和劳务交换;二是中间层次的市场经济,通常表现为自由竞争和公平交换;而第三个层次是以货币、信贷为特征的资本主义经济。[30]而在现代社会经济生活中,知识(包括科学技术)与资本的重要性更被强调到极致。


  

  1.技术标准垄断与路径依赖


  

  无论是在传统产业还是在新兴的互联网产业中,“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”是一个普遍的想法。唯有此,具有某种技术创新的企业才能在一个较长期内保持对市场的控制能力,从而在竞争中获得相对优势。同时,一旦某种技术方案被消费者接受,进而形成路径依赖的情形下,该企业的市场支配力量将会增强。


  

  从本案的具体情况分析,腾讯QQ产品在即时通讯市场中占有高份额的现实,与下列两点原因是密不可分的:其一,QQ较早地通过竞争占据中国大陆即时通讯软件市场的高份额,并通过后期不断维护服务提供与附属产品开发等方式,维系着庞大的用户群体;第二,用户长期使用该软件后,对该软件产品形成依赖。如果单纯从即时通讯软件的技术(计算机软件程序开发与网络应用等)角度而言,QQ技术并不复杂。早先与目前市场上出现的OICQ、网易泡泡、飞信等软件,不仅能够替代QQ软件的网络即时联络功能,更增加了网络与手机互联信息等功能。这也从一个侧面反映出QQ软件在计算机程序上并不具有支配控制力量的事实。而有些同类软件并未能有效占有市场,主要原因并非在技术方面,而是因资本投资、管理经营、用户选择与依赖等方面的原因所致。



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