换个角度看,上述价值诉求其实也是基本权利宪法保留的思想基础。
四、基本权利宪法保留的作用和局限
施米特曾指出,基本权利是绝对的,原则上不受限制,干涉和限制只是例外,而且这种例外是可预见的、可按前提和内容加以预测和控制的。[34]那么,能为人们提供确切预测和最高控制的,就是宪法保留规范。可见,基本权利宪法保留的作用就在于以最高法规范对人权提供最大限度的事先保障。
具体而言,宪法保留不仅比单纯法律保留更能保障人权,而且比加重法律保留更能保障人权。
(一)比单纯法律保留更能保障人权
学者们指出:“作为实现宪政主义的重要工具,法律保留对于基本人权的保障、立法权与行政权之间良好宪法秩序的确立,具有重大意义。”[35]“坚持法律保留原则是合理限制公民权利之保证”,“只有坚持了法律保留原则,才能从本源上防范对公民基本权利的侵害,从而做到合理地限制公民权利。因为,根据民主原则要求,只有民选机关才能对重大问题,特别是涉及公民基本权利的问题作出决定”,“特别是在当前各国行政权力及司法权力都极度膨胀的情形下,强调立法机关及其立法权的权威和地位,显然对制约其他公权力的滥用,并防止公权力可能产生的对公民权利的侵犯具有重要的现实意义”,所以,“凡涉及公民基本权利事项应适用法律保留原则。”[36]上述观点无疑具有合理性,法律保留对于行政权的制约效果是举世公认的。不过,充分人权保障,仅有法律保留仍嫌不够。
张友渔先生曾说:“有些国家,虽然在宪法上,也曾明白宣布保障人民自由权利的原则,但却附加了所谓‘非依法律不得限制'',‘依法律得限制’或‘在法律范围内享有’,‘依法律的规定享有’等条件。这就是承认法律可以随时限制而且任意限制人民的自由权利,其结果,宪法的规定完全变成具文了……把限制人民自由权利的大权,无条件地授给法律,授给立法机关,是万万不可的。”“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件,法律不能违反这种规定,去限制人民的自由权利。”[37]宪法保留之所以比法律保留更能保障人权,是因为在宪法保留之下,权利根据宪法而直接行使并受保障,不必依赖普通法律--立法机关在人权立法方面的懈怠不作为是经常之事;也不受制于普通法律--普通法律侵噬宪法权利的例子并非凤毛麟角。
(二)比加重法律保留更能保障人权
一些制宪者认识到法律保留的局限,便采用加重法律保留的方式,甚至认为加重法律保留可以起到宪法保留的功效。民国时期著名法学家吴经熊先生曾把1936年“五五宪草”第25条(“凡限制人民自由或权利之法律,以保障国家安全,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者为限”)视为“宪法保障主义”。“所谓宪法保障主义,就是在宪法上预定某等情形,于此等情形之上,法律不妨对于人民的自由权利加以某种限制。如采取宪法保障主义,则宪法一旦实行,人民即便享有自由。”[38]他认为,类似第25条之规定就是宪法的直接保障,“就是宪法直接限制那限制自由的法律。法律如果越出这限制就是违宪就是无效。”[39]从“五五宪草”第25条条看来,立法机关不能随意制定法律去限制人民的权利,限制了立法权。[40]