各国宪法对基本权利设定具体限制以形成相对保留的,基本上都是对刑事诉讼中人身自由的保障。有的详细规定了拘留或逮捕的决定机关和执行机关、所需要的手续、时间上的限制、告知理由、准予抗辩、必须通知当事人的亲属或好友等,如德国基本法(1949)第104条第3款;有的只规定了决定机关、时间限制、说明理由,如冰岛宪法(1944)第65条第1款;还有的则仅规定了决定机关和执行机关,如我国现行宪法第37条第2款。另外,意大利宪法(1947)第21条第4款、马耳他宪法(1961)第42节第4条对于查封报刊规定了具体限制,如应于查封后24小时内报告管辖法庭。
三、基本权利宪法保留的价值诉求
制宪者设置基本权利的宪法保留的价值诉求何在?依笔者浅识,暂且举其荦荦大端如下:
(一)权利神圣
基本权利的宪法保留规范首先闪烁着权利神圣的光芒。它强调人的某些自由权绝对不可剥夺;有的自由权若需限制,也只能给予最小限度的限制。宪法是张扬权利神圣观念的最高法律文件,其具体制度之一就是利用宪法保留来约束立法权。哈耶克指出,对立法权的限制,就意味着承认人的不可让渡的权利,承认不可侵犯的人权。[14]历史上,古典自然法学派的智者们率先提出了自然权利及其不可让渡的学说。按照洛克的社会契约论,人们加入政治社会时所放弃的只是根据自然法的裁判权和处罚权,生命、自由和财产权并未让渡。[15]就连认为社会契约的“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”的卢梭,也不得不讨论“主权权力的界限”,他说:“我们承认,每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由,仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分”。[16]1776年6月12日美国《弗吉尼亚权利法案》第1条宣告:“一切人生而同等自由、独立,并享有某些天赋权利,这些权利在他们进入社会的状态时,是不能用任何契约对之加以剥夺的;这些权利就是享有生命和自由,取得财产和占有财产的手段,以及对幸福和安全的追求与获得。”[17]在Savings and Loan Association v. Topeka(储蓄信贷公司诉托皮卡)一案中,美国最高法院指出:“在任何自由的政府下,人民都拥有……一些不受国家控制的权利。”[18]尽管人们在究竟哪些权利不可让渡的问题上见仁见智,但某些基本的自由权不可让渡的思想代代相传,成为宪法学的基本原理之一。“个人的某些权利是如此基本,因而不应受到公共权力的侵犯,即使是以法律的形式。”[19]订立社会契约时人民不愿让渡的权利,就是组建国家后政府不得剥夺的权利--这在宪法中就是对某些自由权予以绝对保留;还有些自由权尽管因公益需要而得予限制,但由于这些权利太过重要,只能给予最小限度的限制,所以不能授权未来的法律去规定如何限制,而要在宪法中就确定下来、规定清楚,以使人民免受立法专横之害--这在宪法中就是对某些自由权的限制予以保留(相对保留)。相反,若不承认有些权利乃国家不得侵犯或不得多加限制,宪法保留制度就无容身之地。
(二)权利先在
基本权利的宪法保留规范蕴含着权利先于宪法和法律的理念。宪法不是国家赋予人民权利之法,而是人民授予国家权力之法。宪法规定基本权利的涵义不是赋予人民若干权利,而是给政府划出一块雷池禁区。戴雪曾言:“个人的权利与其为宪法运行的结果,毋宁称为宪法成立的根据。”[20]亨金教授说:“个人权利先于宪法,先于政府的建立而存在。……宪法并不赋予权利,它只是保护个人事先存在并保留的权利。”[21]法律乃国家权力所生,既然权利先于宪法、先于国家,当然也就先于法律。不仅英美法学家,我国法学家也认为权利先于宪法、法律,例如张友渔先生指出:人身、言论、出版、信仰等“自由权利固然不是什么天赋人权,但却是民主政权树立的同时就存在的东西。只要是在民主政权之下,人民就当然享有这种自由权利,法律只不过是承认既存的事实,决不是凭空创出自由权利,而赋予人民”。[22]肖蔚云先生也说:“权利先于宪法,法律最早的功用就是认可权利。”[23]因为权利先于宪法,所以宪法对于权利的列举就只是强调和保障;而列举总是有限的,故又设置“剩余权利条款”(一种默示的宪法保留[24])来保障未被列举的权利。因为权利先于法律,为了避免法律剥夺或过分限制某些权利,就要在宪法中设置明示的绝对保留和权利限制的保留。[25]相反,若认为权利乃宪法所赐,则不可能承认人民的剩余权利。若认为权利乃法律所赋,宪法就没有必要禁止立法剥夺或进一步限制权利。如果说“权利神圣”只是人权保障的道德理由,“权利先在”则是人权保障的逻辑理由。