三是从制度经济学上讲,采取财产权保护模式更有效。对于个人信息商业价值的保护是应该采取侵权法还是应该采取财产权的保护模式问题,制度经济学的方法为我们提供了一种方法和依据。根据科斯定理,在交易成本为零且双方都愿意交易的情况下,采取任何规则都是无关紧要的。[19]交易成本越高,适用侵权法保护个人信息越有效,反之,则适用财产权保护的方法越有效。[20]根据这种原理,在个人信息初级市场上,个人自愿向商家披露个人信息以换取某种利益而订立合同。理论上讲,商家可以使用信息收集技术清楚地说明需要收集的信息及信息将要使用的方式;而消费者也可以使用诸如P3P技术[21]等接受或拒绝商家的信息收集和使用承诺;一旦选择拒绝后也可以很容易地浏览其他网站。在个人信息二级市场上,根据股票交易市场模式建立“国家个人信息交易市场”[22]不失为一种可行的选择方法,如此,与现行的股票交易一样,个人信息交易成本并不能成为设立个人信息财产权制度的障碍。反之,在网络时代,对于个人信息的商业价值如果采取侵权法的保护模式的话,那么,一方面由于会遇到不同法域的法律适用问题而增加了消费者利益保护成本,尤其是各国对不同侵权行为及其司法认定方面存在着很大差别,这就更增加了法律适用上的成本。[23]另一方面,也会由于这种法律适用的不确定性而导致商家对自己行为的放纵,从而造成更严重的信息侵权局面,如果采取财产权保护模式,则可以避免这些缺点。[24]由此,有学者认为,利用财产权保护方法取代侵权法来保护个人对其个人信息商业价值的合法利益的做法正在成为一种趋势。[25]
四、黑格尔的财产权理论与个人信息财产权保护的合理性
黑格尔的《权利哲学》[26]集中体现了财产、人格与自由之间的关系。关于财产权,黑格尔从几个不同的层面上进行了论述:首先,黑格尔从抽象权利意义上阐释了其财产观。在黑格尔看来,所谓的抽象权利(abstraktes Recht),其实是法律关于诸如生命、财产及各种自由等人格权的一般原则,它起源于罗马法,为后世法学家发展和论证并作为自然法的组成部分。黑格尔相信,这些抽象的原则是所有文明国家实证法律制度构成的必要基础[27]。罗马法在黑格尔的私有财产权观点中起到了重要作用。在黑格尔的理论体系中,私有财产权的确定早于市民社会和国家的产生[28]。
其次,黑格尔从与人格、自由和意志的关系的角度上论述了其财产观。在黑格尔看来,以个体的人为中心,世界可以分为内部世界和外部世界。相对于外部世界来说,人是具有自由意志、个体特征(如精神)及规范特征(具有不得被侵犯的人格尊严)并可以将其自由意志体现于任何外在之物并使之成为财产的行为者。而客体之物则是外在于人、被人支配、不具有自由意志、不能享有权利的客观存在,因此,物是可以被转让的[29]。黑格尔进一步认为,作为理念意义上的人是具有独立自由意志的抽象人,他所面对的是一个物的世界,在这种物的世界里,仅仅是自由意志或抽象的自治主体并没有实际意义,只有当其意志作用于外在世界,这种抽象意义的人才开始有了具体的存在。人只有通过与外在物建立财产权关系,才能成为真正的、实在的自我。这种关系正是人的目的所在。尽管具有自由意志的主体并不享有无限的自由,而是受制于自然界、社会和他人,但是,对自由的渴望促使人们总是不断地试图排除对其限制的各种障碍。为此,人有权利通过努力超越和克服各种外在限制,将其意志体现在某个物中并且使之成为其财产,主张外部世界成为其自己的,这样,才能赋予自己以现实性,并以此作为其实体性目的,这就是所谓的人格的体现及其完善和提升的过程。由此,对于特定的个人而言,一份财产就是包含着其个人意志的物;该意志就是财产的本质。[30]
黑格尔并没有将其自由意志和财产之间的关系仅仅停留在抽象的论述上,而是根据这种思想确立了其财产权规则:一是关于对财产权的静态规则。在这里,黑格尔将财产的“私有”与占有紧密联系起来。为了能够让他人识别出某物属于某人,该人必须通过“身体把握”、“给物以定形”或“给物做标记”来“占有”其财产。[31]二是关于财产权的动态规则---转移的规则。黑格尔对个人意志和财产关系的论述不仅仅局限于静态的占有或支配层面上,同时还体现在主体可以通过合同转让体现其意志的财产,以此来充分实现其意志自由。黑格尔认为,人可以充分自由地使用他的财产,除非这个财产是体现在他自身、他的生活和自由中的不可转让的财产,[32]他可以通过使它成为无主物、赠与或以契约交换而将它转让。在合同关系中,彼此承认对方对物的财产权,根据其自由意志,自由交换“个别外在物”。[33]既然个人可以将自己的意志体现在物中,也可以从物中收回自己的意志,还可以按照自己的愿望自由地使用自己财产,那么,在逻辑上就必然可以得出转让是财产权的本质要素这一结论;否则,如果财产不可以没有转让的话,人们将受到他们自己财产权的羁绊或支配,显然,这又与黑格尔的财产权观念相悖。[34]在黑格尔看来,正是由于财产权的可转让行才导致了契约的产生,而契约则是作为财产权的所有者的交易当事人双方自由意志的体现。[35]三是关于财产权的排他性规则。在黑格尔看来,由于财产是个人意志体现,对财产的权利正是个人对生命和对自由的权利的来源,[36]因此,财产权应该得到尊重,违背所有人的意志对其财产进行占有或控制就是违法或犯罪的。[37]