科斯根据效率优先的原则界定产权,违背了上述公理,在法律上是不允许的。科斯认为若法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任,农夫可以通过与养牛者协议,支付给养牛者一这定的费用,使放牛者将牛群控制在一定数量之内,资源能实现优化配置;反之亦然。从科斯的经济效率优先的原则来看。情况确实如此。但产权不能脱离所有权独立存在,旦产权与所有权联系起来,情况便截然不同。以不同的方式界定产权,财富和收入的分配方式也不相同。科斯自己也承认“这种协议不会影响资源配置,但会改变养牛者与农夫之间的收入和财富的分配。”(《财产权利与制度变迁》中译本,第8页)这种收入和财富分配的不同,决定了法律不能随意地界定产权。法律只能确认:土地的所有权属于农夫,养牛者必须承担赔偿损害的责任:或者确认土地的产权属于养牛者,这样,农夫便无权在该土地上种植谷物,这就不存在牛群损害谷物的问题。总之,只要土地所有权和牛群的所有权是确定的,那么损害就只能是单方面的,而不可能是相互的。科斯所假设的情况土地所有权属于农夫,而牛群的所有者对牛群损害谷物不负责任,违背了法律的公正原则,为英美法和我国法律所不容。
3.交易成本不为零的产权界定问题
或许,科斯在农夫与养牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假设,是为给其交易成本不为零时的产权界定方法作铺垫。他认为,当交易费用为零时,产权的初始界定不影响效率,而当交易费用不为零时,产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时,只得通过法院的判决来确定产权,这时,法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点,法院要了解自己判决的经济后果,要按照资源有效配置的原则去界定产权。
根据科斯的看法,当一方对另一方造成损害时,法院不应该简单地追究损害者的责任,而要考虑何方获得产权(负赔偿的责任或获得损害赔偿)能产生更大的经济效益,根据效益优先的原则,将产权归于能产生更大经济效益的一方。下面这段话代表着他的观点:“我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题,并不简单地限制那些有责任者。必须必须决定的是,防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上,法院在有关妨害的案件中,实际上做的是有关经济问题的判决,并决定各种资源如何利用。”(《财产权利与制度变迁》中译本,第33页)