从通常的意义上说,有益的搭售非常普遍,一个理性的法律规则在对待虚假有罪上很少有风险。在我们的例子中,法院不得不在有益的搭售中寻找低于1/1000的机会的反竞争搭售,并且在90%被认为反竞争的搭售中,这一类型的误差只有1/1000。此外,在没有清楚的标准将有益的搭售从损害性搭售中区分出来时,我们没有理由假定和法律相冲突的小部分案件是有害的。而如果大部分的案件是有利的,那么合适的法律检查就应当伴随严格的标准来对待非法搭售,为原告设置举证责任来建立标准。
(二)当然违法原则的修正:进一步的说明
按照前文的分析,对搭售这样普遍存在的现象采用相对宽松的分析方法应该是更为合理的,但这并不意味着就是采用合理原则。因为还需要进一步考虑到相对误差的存在,以及为了降低绝对误差所需要花费的巨额成本。在此情况下,最佳的分析规则其实就应当是能够结合合理原则与当然违法原则的优点的规则。而事实上,法院的处理方式就是如此的。被诉至法院的搭售案件与生活中的搭售相比是非常小的部分。也就是说,法院处理的搭售案件实际上是已经被筛选的结果。这一筛选过程是从两个方面进行的:一是要求实施搭售的主体是“垄断者”;二是要求必须存在搭售。前一个问题比较好理解。而后一个问题则相对要复杂些,因为在其他的一些限制竞争行为上,行为的构成本身是一个简单的问题。而在搭售理论中,关于区分是否存在两个产品的问题被称为“单一产品”问题,则是一个看似简单,其实非常复杂的问题。因为既然是搭售,则必须是两个或两个以上的物品一起出售才可能构成。例如在微软案件中,微软公司对自己行为的辩护理由之一就是认为IE并不是一个独立的产品,它仅仅是Windows软件功能升级的产物,而软件功能增加从来就不被认为是搭售。 “单一产品问题”并不是单纯的事实判断,它其实已经包含了价值判断的内容在里面,可以说,不管搭售案件在审理的后面阶段是纯粹的当然违法还是合理原则,都无法避免在这一问题上进行“合理原则”的分析。
实际上,从搭售案件处理的历史来看,如果不管法院的强势话语,搭售的当然违法原则从来就不存在。因为审判中适用的当然违法原则要求:1、它要求原告证明被告在搭售品市场上有垄断力量;[29] 2、它要求原告证明在被搭售品市场上有实质性的销售额受到了影响;[30] 3、它允许被告主张其有实施搭售的法律上认可的理由。[31]美国一些巡回法院甚至要求原告证明在当然违法原则下搭售确实限制了竞争。[32]而在真正的当然违法原则下,这其中的任何一条都是不需要的。[33]这其实是搭售案件相对于
反垄断法其他案件而言的一个显著特点,即在进行是否搭售的判断的时候就需要进行价值判断,而成立搭售之后进行的处理反而显得不是关键。
当然,即便当前所谓的当然违法原则有修订,但是对于搭售适用的
反垄断法标准,仍然保留了当然违法原则中最为严厉的部分;在没有证据证明搭售在被起诉到法院前有减少竞争的情况下,它被假定是限制竞争的。[34]原告仅仅需要表明销售商具有市场力量,而搭售影响了“实质性”数量的业务。[35]一旦形式上成立,搭售就会被认为是限制竞争的,而不需要对被搭售品市场的实际影响进行测定。没有直接的证据而假定限制竞争意味着,有利竞争的搭售可能被错误的责备。
不管怎么说,当然违法原则实际上是“修正”的当然违法原则。因为正如合理原则和当然违法原则一个具有更高的绝对正确比例,一个具有相对误差小的优势一样,对于
反垄断法适用的规制进行修正是常见的,也是必要的。因此,我们可以说在选择搭售的法律标准上,实际使用的当然违法原则是有隐含的假定的。这一搭售规则的适用被区分为几个层次:首先,认定绝大多数的搭售是合法的,但这不是
反垄断法意义上的搭售。其次,对于被诉讼的搭售,要求实施的主体是垄断者,这可以排除绝大多数的搭售。再次,运用“合理原则”对垄断者的销售行为是否构成搭售进行分析,[36]也就是处理单一产品问题,结合考虑到产业发展、创新以及对最终市场竞争的影响之后,得出是否构成搭售的结论时,更可以排除合理搭售被认定非法的危险。最后,对一旦符合古典搭售的分析框架的搭售适用严格的当然违法规则。