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搭售案件分析的困惑与解释

  
  应该说,芝加哥学派的搭售理论超越了单纯从经验感受来分析搭售现象的局限,而从经济学模型上对自己的结论予以支持,认识到了搭售的合理性。但是,法院在认识到搭售有利效率的一面的同时,并没有完完全全的接受搭售的当然合法原则,而主要仍然采用的是古典学派的分析框架。即便这在芝加哥学派如日中天的时期判决的搭售案件,如传统的合约性搭售的Fortner II案和 Jefferson Parish案[16]中就是如此。

  
  (三)后芝加哥学派的论著尽管在影响上不及芝加哥学派,但他们通过对经济学理论更为广泛的接受和运用,指出了搭售“可以”有反竞争的后果。后芝加哥学派基本是对芝加哥学派搭售理论进行修正,而并没有动摇其基础。因此,芝加哥学派和后芝加哥学派之间并没有智识上的分歧。[17]绝大多数的经济学家现在都同意三个基本原理:第一,搭售非常普遍,在很多情况下有实质上的效率,特别是搭售带来的产品一体化;第二,搭售导致限制竞争后果的条件是非常严格的;第三,不仅是限制竞争的条件难以验证,那些获得的效率和限制竞争的可能性之间的平衡条件也是复杂而难以证明的。后芝加哥学派的学者通过新的经济学模型的建立看到了搭售所导致的经济效果的复杂性,因此在他们的著作中,没有严肃的经济著作支持当然违法原则,而绝大多数都承认区分出反竞争的搭售是困难的。[18]因此,按照后芝加哥学派学者的主张,法院对于搭售应当适用合理原则,就个案进行逐一的分析、处理。

  
  相对来说,后芝加哥学派的理论对搭售的分析更为合理和客观,其建立的模型也具有相当的说服力。但是,后芝加哥学派对司法的影响也很有限。在被公认受到后芝加哥学派影响的柯达案中,法院并没有趁机澄清搭售是当然违法还是合理原则处理,同时也没有提出对于搭售的适当分析框架,而仅仅认可了在信息不对称和存在转换成本的情况下,柯达公司能够运用搭售损害消费者。对于理论界来说,微软案和柯达案仅仅“被认为”是后芝加哥学派理论的反映而已。

  
  因此,回顾整个搭售在经济学理论和司法实践的发展历史,我们可以看到:首先,在理论的渐进发展和司法之间存在非对应性和滞后性。[19]如果说在理论的研究没有清楚明朗之前,法院的判决简单遵循当然违法原则还可以理解,但在理论的分析逐渐清楚的情况下,尽管具体处理上有一些区别,但法院却几乎是自始自终都是采用古典学派的分析框架,适用当然违法原则就有些难以让人理解。

  
  对于理论和实践之间的不对应的原因,有学者认为主要是法院人员变动所引起的。例如,Fortner一案可以说是严格管制与缓和规范搭售行为的分水岭,在案件事实并没有发生改变的情况下,往返地方法院、上诉法院和最高法院之间十几年,最后,法院终于作出有利于被告的判决,并将搭售行为的管制引入到缓和时期。在这重大转折的背后,有人分析其原因主要在于联邦最高法院大法官的变动,[20]因为在FortnerⅠ(1969)到FortnerⅡ(1976)之间,最高法院的人事有了很大变化,只有三位大法官(Brennan, Marshall, White)维持不变,Black, Warren, Douglas大法官(FortnerⅠ的多数意见),以及Harlan, Fortas大法官(FortnerⅠ的不同意见)相继离开了法院,而新成员Stevens, Burger, Powell, Blackmun, Rechnquist大法官,加上Stewart大法官,则成了最高法院的多数,并且推翻了先前的判决,认为对垂直限制交易行为应采取合理原则的分析而不是当然违法。而在搭售案件中,Stevens大法官更取代Black大法官而居于领导地位,由他主笔的FortnerⅡ案和Hyde案的多数意见,明显和Black大法官严格对搭售进行管制的看法不同,而采取较为温和的态度。[21]同样的,在Hyde案和Kodak案之间,大法官之间又有了变动,Burger, Brennan, Marshall, Powell大法官相继离开,新加入的Scalia, Kennedy, Scouter, Thomas大法官则较为保守,因而,使得Kodak案的发展,又有了不同的面貌。[22]

  
  人员的变动或许能解释一部分原因,但却无法解释法院在搭售案件的处理上一直主要采用古典搭售理论的框架。我们当然不可能要求法官能像经济学家一样对案件建立各种模型,精准的运用经济学理论。这种不可能不仅表现在无法对法律工作者要求过高的经济学修养,还更表现在经济学理论自身的也存在不一致性。更确切的说,经济学其实对搭售仅仅解释了各种可能性的存在,而无法精确认定搭售本身存在的问题。在这样一种情况下,似乎对于搭售适用合理原则就应当是最为合理的——至少在得出最为合理的判决结论上应当如此。但笔者认为,这种不对应性的表现其实反映的是搭售行为本身的特点对于反垄断法规则(或者是基本分析方法)的影响,而将反垄断法规则简单地区分为当然违法原则和合理原则或许并不能真正地适应对搭售的规制。


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