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田中二郎的行政法思想

  

  田中二郎的行政法思想之所以既影响理论界,又影响实务界,源于其实用性。也就是说,田中二郎在新宪法指导下,展开了面向实践、解决实际问题的解释论。什么叫“行政”?一直是学界的一个难题。在一片“消极论”中,田中二郎另辟蹊径提出了行政的积极概念(内容在第一部分三中已述),给人以豁然开朗之感,为人们常用的行政权、行政行为、抗告诉讼等概念的运用提供了理据与便利。田中二郎有关法律保留的“扩张性权力行使保留说”较合理地解释了行政指导等实际问题的司法审查,既保护了公民权利,又维护了行政的积极性。随着社会的发展,行政法律关系变得复杂,私人与国家、私法关系与公法关系等越来越纠缠不清,私法原则、私法制度等能否导入到公法?界线不分明的地方适用何者?对此,田中二郎突破原有通说,认可公物的时效取得,主张公法关系应该包括管理关系,公法契约并不总需要明文的法律依据[43]。瑕疵论中的“重大明显说”更是为司法审判解决大量行政行为严重违法案件提供了路径。禁止裁量权的逾越,禁止裁量权的滥用,裁量要合乎法的目的,要遵循公益原则、平等原则、比例原则,否定复议前置主义,国家负有赔偿补偿责任等主张,都大大顺应了现实中人权保障之需求。“现实需要什么,我们就思考什么”或许是田中二郎研究的出发点,基于此,“田中说”才能成为通说。


  

  田中二郎涉猎广泛,思维活跃,著述等身,其行政法思想呈现综合性特色。综合性首先表现为涉及面广。除前述行政法通论的核心内容外,还有特别权力关系论、私人的公法行为论、公法契约论、行政法法源论、公法人论、公物论、行政复议论等。除行政法通论外,田中二郎还涉及地方自治法、教育法、租税法、公共企业法、劳动法等。综合性还表现为对繁杂的内容进行有机地统合。田中二郎以公益私益平衡论为指导,通过行政的积极定义、“行政厅的第一性判断”等命题将行政法内容打通,给人以内在脉络的畅通感和论理的流畅感,实现了宏观和微观的统一。


  

  在田中二郎行政法思想中,似乎能常闻到美浓部达吉气息和德国韵味,对前人优秀成果和国外先进思想表现出来的继受性也是其一大特色。 如前所述,田中二郎行政法体系框架基本来源于美浓部达吉行政法体系。田中二郎同样主张行政行为的四种效力,同样主张行政诉讼中适用不告不理原则,同样认为在公法人的法律关系中既有私法关系,又有公法关系……。如果说美浓部达吉是日本的奥托·迈耶,那田中二郎就可以说是日本的弗乃纳。但必须强调的是田中二郎并不屈从于前人。代表性例子是新宪法制定后美浓部达吉仍然坚持司法权只限于民事与刑事审判之主张,但田中二郎旗帜鲜明地予以反对,主张司法权当然包括行政诉讼。德国法是日本法的老师,德国行政法及其理论也是田中二郎的营养来源。从行政行为论到行政诉讼论,从行政法一般论到行政法部门论,德国情况无不占据田中二郎著述的一定篇幅。田中二郎大量阅读了科曼、耶里内克、弗乃纳等德国学者的著作。“法律行为的行政行为”这一范畴在日本风靡一时,为田中二郎所首用,但它来源于科曼书籍《法律行为的国家行为体系》。[44]田中二郎继承前人优秀成果,依靠独立思维,大力推动日本行政法前行。


  

  (二)局限


  

  自田中二郎行政法思想诞生之日起,争论之声就与之相随。争论并非空穴来风,往往揭示出田中二郎行政法思想的局限性。有人从宏观层面指出,田中二郎的行政法思想过于保守,强调行政的特殊性,在公益私益平衡中更倾向于公益,在国家观与行政行为论方面,美浓部达吉的影子很重,也就是说,原来立宪君主制下的行政法体系放在立宪民主制下有欠妥当。[45]对此,高柳信一教授认为田中法学已经脱离了官僚法学,运用了自由主义式考察方法,后人要在其基础上突飞猛进。[46]


  

  在公法论中,支配关系这一概念成为众矢之的。田中二郎主张支配关系由公法原理支配。藤田宙靖教授对此持异议,认为根据个别案件的性质与利益状态,有时可以在支配关系中类推适用私法规范。[47]以原田尚彦、今村成和为代表的学者更是主张,应该将公法私法区分的各种学说放进历史博物馆,当今行政法解释学应该用现代概念工具,分析行政法现象之整体,澄清市民法原理与行政法原理的对照与交错。[48]在行政行为论中,田中二郎的公定力论被指沉醉于制度功能论之研究方法,被技术化了,可从整体看其技术性又不彻底;田中二郎的“重大明显说”诞生在1930年左右,在现行法制下,其作为普遍判断基准的妥当性变弱,且“明显”的涵义不明确,森田宽等后辈学者为此朝着精细化方向进行了努力;田中二郎的裁量论缺失一重要内容——裁量处分的程序性控制。[49]在行政诉讼论中,“行政厅的第一性判断”广受责难。正是这一主张,让无名抗告诉讼的范围变得非常狭小,赋义务之诉、阻止之诉等被排除在受案范围之外,不利于公民权利的保护。1972年最高法院的判例正式认可了行政诉讼中的事前救济,[50]2004年行政诉讼法进行了修改,将赋义务之诉、阻止之诉明确纳入抗告诉讼之中,成为名副其实的法定抗告诉讼。



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