对于中国而言,国家与社会的二元区分还是一个相对陌生的命题。中国自古以来是一个国家与社会高度同构的社会。“在中国历史上,国家——社会模式一直是‘强国家——弱社会’形态。在中国传统权力体系中,不存在社会独立于国家之外、并获得不受国家干预的自主权力的观念和理论。”[11]194这种“强国家——弱社会”的历史在我国延续了几千年,新中国成立后又持续了很长一段历史时期。在计划经济时代,政府直接从事大量具体、微观的社会管理活动,社会组织极不发达,这正是“强国家—弱社会”的真实写照。这种传统的政府管理模式的弊端是显而易见的:一方面,社会的发展和社会事务的增加导致政府的负担越来越重,形成了政府机构和人员编制的恶性膨胀;另一方面,政府的统制功能越强,社会自治的功能就会越弱,从而抑制了社会的自我发展。因此,推行政府体制改革,将大量社会性、群众性、公益性和服务性的职能从政府职能中分离出来并下放给社会组织承担,就成为我国当前政府体制改革的迫切需要。正如郭道辉教授指出的那样,现代国家“由于民主、人权和法治的发展,特别是经济和科技的迅猛发展,恩格斯所界定的国家的两种职能中,阶级镇压职能退居次要地位,而社会管理职能大大增强。……随着市场经济的发展,国家与社会一体化的局面逐渐被打破,与国家相对分离的民间社会和社会多元化格局逐渐形成,……政府负担过重,迫使它不得不通过委托或授权,将一部分国家权力‘下放’给相关的民间社会组织行使。这样就开始了国家权力向社会逐步转移或权力社会化的渐进过程。”[12]4
我国正在进行的政府职能社会化改革,是我国公证制度改革的社会历史背景。只有立足于这样一种社会背景,才能正确理解我国近年来对公证制度进行的一系列改革举措,才能对公证权的性质进行准确定位。根据2000年7月国务院批准的《
司法部关于深化公证工作改革的方案》,我国公证机构改革的目标是成为“独立承担责任、自主经营、自负盈亏的非营利、公益性事业法人”。2005年
《公证法》第
6条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”当前,我国公证机构已经从行政机关演变为民间机构,初步完成了其社会化的进程。公证机构的社会化,为公证权从国家“下放”到社会奠定了组织基础,并预示着公证权社会化的必然趋势。在这种历史背景下,无论是将公证权界定为“行政权”、“司法权”还是独立的“国家证明权”,这种变相强调公证权的国家权力属性的做法,都只能会导致理论上和实践上更加混乱。比如,如果将公证权理解为一种国家权力,那么公证机构和人员就具有了国家机关和公职人员的地位和身份,这必然与公证机构是“公益性、独立性、承担民事责任的证明机构”的立法精神产生矛盾。但是,如果换一种思路,站在政府职能社会化和加强社会自治的立场去考虑,将公证权界定为一种社会公共权力,则所有的问题将迎刃而解。因此,在公证权的性质问题上,除了国家公权和公民私权这两个选项之外,我们还有第三个选项,即将公证权定位为一种社会公共权力。
三、公证权是一种独立的社会证明权
(一)公证权的社会公共权力属性
马克斯·韦伯指出:“权力乃是这样一种可能性,即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性,而不论这种可能性的基础是什么。”[13]357可见,权力与权利不同,它具有单方强制实施的属性。人们经常将公共权力等同于国家权力,实际上这是一个误解,国家权力只不过是最典型的公共权力而已。公共权力是一种特殊的权力形式,同时也是一个权力体系,其概念囊括了社会自治性的权力、政治权力、以组织形式出现的机构和制度的权力,或以国家、政府组织的代表面目出现的国家权力。[14]66除了国家公共权力之外,还存在其它类型的公共权力,比如社会公共权力。美国学者彼德·布劳从一个角度阐述了权力的强制性,他指出,权力是“个人或群体将其意志强加于其他人的能力,尽管有反抗,这些个人或群体也可以通过威慑这样做,威慑的形式是:撤销有规律地提供的报酬或惩罚,因为事实上前者和后者都构成了一种消极的制裁。”[15]137从布劳的定义中,我们可知权力的实现有两种方式:一是惩罚,它以强制力为后盾;二是权力主体能够提供一种几乎不可替代的服务,并通过撤销其提供的服务而实现其权力。前者对应的是国家公共权力,而后者对应的正是社会公共权力。