（二）户外广告合同为委托合同的处罚相对人

　　《合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。对于户外广告合同来说，执法实践中常见的户外广告合同形式大多为委托合同，一般来说广告主与广告经营者订立的户外广告合同中会约定委托广告经营者制作、发布户外广告，同时会委托广告经营者办理户外广告行政许可。如果广告经营者在合同履行中未取得行政许可设置了合同中的户外广告将由谁来承担行政法律后果？有的学者认为，根据谁行为谁负责的行政处罚原则应当由广告经营者承担行政法律后果。有的学者认为，该委托合同可以视为委托代理，基于委托代理法律关系被委托人的所有行为应当由委托人承担法律后果，因此应当由广告主来承担行政法律后果。笔者认为，委托合同并非一定含有代理权的授予。委托人委托处理经济意义或单纯事实行为时，委托人可以不必授予受托人代理权。如果受托人完全可以以自己的名义处理委托事务，委托人也可以不授予代理权。因此，户外广告合同为委托合同时的处罚相对人应当根据实际情况区别对待。

　　1、新设专属户外广告委托合同

　　所谓新设户外广告委托合同是指应广告主要求，广告经营者受托在广告阵地上为广告主制作、设置、发布专属广告主发布户外广告的委托合同。对于此种委托合同笔者认为，由于该户外广告属于新设的专属户外广告，广告内容的受益人只可能是广告主，广告经营者设置该户外广告的行为可以视为是广告主授权广告经营者为其处理设置户外广告的全部事宜。这种户外广告委托合同视作广告主委托授权广告经营者为其代理设置户外广告的合同，因此根据《民法通则》相关规定，广告主应当为广告经营者设置户外广告的行为承担法律责任，同时广告主也应当成为该户外广告的行政法律责任的承担者。当然，有的学者认为行政执法机关对广告主进行行政处罚后，广告主将会通过民事诉讼的途径向广告经营者追究违约的民事责任，广告经营者将最终承担行政处罚的罚款，因此为了减少诉累，行政执法机关应当直接对广告经营者进行行政处罚，即将广告经营者作为行政处罚相对人。笔者认为这种观点是一种对行政法基本理念的谬误，行政法律关系与民事法律关系的基本特征是不同的：①行政法律关系的一方必须是国家行政机关或受其委托和授权的组织，即必须有代表国家从事行政管理的当事人。②行政法律关系中的当事人的地位往往是不平等的。③行政法律关系的当事人，其权利和义务等都是由有关法律、行政法规和规章等事先规定的，行政机关和其他当事人都不能自由选择。④行政法律关系中的违法者，要向其主管机关承担责任。因此，行政执法机关在行使行政执法权时应当按照行政法的要求正确认定执法相对人，不应当将相对人与第三人的民事纠纷同行政执法混为一谈，更不应当将合同责任约定作为判断行政案件相对人的依据。至于第三人是否合同违约，是否应当承担最终的经济赔偿，这是民事法律需要调整的内容，行政执法不应当裁决民事法律关系。因此笔者认为，不论合同双方当事人如何约定责任承担，行政执法机关都应当依据行政违法行为构成要件正确认定执法相对人，不必考虑合同中的责任约定。