在元末颁行的临时性法规《大明令·刑令》中,明确规定:“凡杀人偿命者,征烧埋银一十两。不偿者,征银二十两。应偿命而遇赦原者,亦追二十两。同谋下手人,验数均征,给付死者家属。”这也是元朝烧埋银制度的核心内容。《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外,文字与元律几无歧异。可以说,明初完全继承了元朝烧埋银制度。
但是,朱元璋的法律思想是以汉唐为宗。而汉唐以来的法律均奉行“罚则不科,科则不罚”的刑罚思想。这就与烧埋银注重人命赔偿的用意相冲突。所以,朱虽然主张“重典治国”,却并不赞成“科罚并用”(科罪之外加征烧埋银),只是单纯采取重刑,以打击犯罪。表现在法律上,洪武末年颁布的《大明律》里,征收烧埋银的杀人犯罪仅限于个别情有可原的情况,如弓箭杀人、威逼人致死等。而元朝法律里征收烧埋银的故杀、斗杀、误杀等罪都被删除了。《大明律》新增的罪名“威逼人致死”,指“凡因事(户婚、田土、钱债之类)威逼人致(自尽)死者”。[20] 这无疑有其现实意义,但它远远不能涵盖所删去的各种人命案情形。而且,这是一个很难界定的罪名,在司法上操作性不强,有“情重律轻”之弊。[21]与元律广泛的征收范围相比,明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。这个缩小,也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化,从主要对苦主的赔偿,转为主要对罪犯的刑事惩罚了。
但这种情况到明朝中期又小有改变。在孝宗修订《问刑条例》时,一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。但是,只限于后半部分。这就是我们现在所见到的《大明律》“戏杀误杀过失杀伤人”所附条例之一:“应该偿命罪囚遇蒙赦宥,具照《大明令》,追银二十两,给付被杀家属。如果十分贫难者,量追一半。”
此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。因为明朝中期以后,热审、寒审逐渐成为定制,死囚得以减死者甚多。皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。为了安慰被害人,遂恢复了追征烧埋银的规定。
对此,弘治元年(1488年)一名监察御史的上疏可以为证:“近奉诏赦,斗殴杀人者也在宥中。《大明令》应偿命而遇赦原者,犹追银二十两,给付死者之家。今辄释之,则此虽蒙更生之恩,而与死者独薄。请如令行之。斯情法两尽矣。”[22]
《中国法制通史》作者认为,此处的修改使《大明令》烧埋银条原来的立法用意大打折扣。[23]其实,立法用意在《大明律》里就已经“大打折扣”了。这一次的修改实际还有进步的地方。
适应上述改动,《问刑条例》在《大明律》“给没赃物”条增加规定:如果“埋葬银监追一年之上,勘实全无家产变卖者,具照本犯原拟发落”。
(三)清代
清朝入关之初,由于战事紧张,暂以《大明律》断案。随后出台的《大清律》基本上是《大明律》的复制品。有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。但由于社会的发展,在康熙、雍正、乾隆三朝,烧埋银制度也有一些变化和细化。
清朝为了防止汉化,保持满洲骑射的习俗,经常在关外举行围猎。围场内射兽兵丁因射兽而伤平人致死的情况很多。“刑律于此事向无专条”,围场依照兵部“畋猎例”的规定,“伤人者分别鞭责,追银给付被射之家”;因而致死者,仅追银两,鞭一百。乾隆三十九年(1774年),一名蒙古兵被伤致死。乾隆帝认为:围场射猎,弓箭是本分之事,失手不可饶恕。蒙古兵因伤而死,“其情甚为可悯”,“而射人之护军,情罪较重”。“人命攸关,岂可仅以罚责完结?”命“比较拳棒戏杀例”,“以斗杀伤拟绞”。[24] 随后,根据乾隆帝的指示,军机大臣就此类杀伤案件详议奏准:被害人是平人的,按照“比较拳棒戏杀例”,“拟绞监候,仍追银给付死者之家”;“如系前锋、护军、亲军、领催及甲兵等,追给银一百两;系跟役,追给银五十两。”若伤而未死,鞭责征银。[25]