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话语解魅之后,如何构筑制度?

  
  首先,从宏观的视野看。

  
  在该书的第一章,作者对非法证据规则的考察放在了一个整个证据制度转型的宏观视角。证据是诉讼的基础,一切诉讼主张、事实都得以证据的方式表现,其实在笔者看来,整个诉讼过程不仅仅是在探求真相(这只是一个理想),还在于利用证据重构过去的事实而已,诉讼的成败在于当事人重构事实的能力。在传统社会,不仅仅当事人,就是国家在重构诉讼中的事实方面都是有限的,必须需求额外的方式以维持或者恢复原来的秩序。这种额外的手段就是以牺牲程序、程序正义的独立价值,主要强调程序作为实体正义的工具价值。因为当一件纠纷发生,特别是刑事案件的发生就表明社会秩序受到严重破坏,必须立即或者迅速恢复,恢复的方式就是惩罚(破坏者)与安慰(受到破坏的社区感情)。要达到这个目的,查明真相就是第一要务。因此,作为民事案件或者刑事案件的亲历者当事人就成为了最为重要的获取真相的对象,口供也就成为了“证据之王”,或者有口供而来的其他证据也就有了存在的充分依据。这无从产生非法证据排除规则,也不可能产生该规则,如果产生了该规则也会因为会严重破坏社区情感而无法维持。

  
  在现代社会,首先是社会治理水平提高,所有人都在社会格式化、公文格式之网中生存、繁衍[③],如果需要,可以很容易地找到、发现一个人的七姑八婆九姨子;还有就是科学技术的发达,侦查人员对犯罪的侦查水平大为提高,无论从哪个角度看,侦查机关作为一个组织(背后还有国家的支持)都比犯罪嫌疑人的力量强大的多,口供治理就失去了存在的制度背景,再加上在资本主义兴起以来,人类社会不再面临生存危机,而在于如何提高自己的生活质量而奋斗,其中之一就是人的尊严,包括犯罪嫌疑人的尊严,其再失去了合法性背景。非法证据所获得的口供,甚至实物证据也被排除在作为法官判决基础的证据之外。而人的尊严及其相关没有一个明确的范围,也无法像一部法典的法律条文一样列举出来,也就只有围绕着人的尊严而对证据规则争吵不休,达成“一致”(客观上的一致)的底限就是社会生活的承受条件。

  
  在这个意义上看,林喜芬博士在该书的第一章,论述证据制度变迁时,无论是从证明性到可采性,还是统一性到独立性都是在分析非法证据规则的产生,及其背景。简单地说,在该章作者宣示了一个问题,非法证据排除规则诞生了!不过,作者的考察并没有局限于教科书式的直接陈述,而是通过一系列的矛盾表现出来。这种论述方式,可以说不仅仅表明了非法证据排除规则的产生,更在于表明其在整个证据法、在整个实体法中的地位,也表明了证据法与实体法的关系!


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