一般来说，非法证据是与合法证据相对应的一个概念，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。广义的“非法证据”是指所有违背了证据法、实体法及程序法关于证据的规范的证据材料。如《诉讼法大辞典》就将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。[6]狭义上的非法证据则仅指不合程序法的证据，即调查收集证据的程序和手段违背法律规定的证据资料，有的学者称之为“非法取得的证据”。[7]本文在论述时采用狭义的非法证据概念，即非法取得的证据（illegally obtained evidence）。

　　2、非法证据排除与证据能力

　　如前所述，非法证据因不具有合法性而不具有证据资格。在排除非法证据时需要厘清证据的资格与证明力这两个概念。例如，在某一交通事故案件中，[8]原告为寻找肇事车辆，苦于取证困难，悬赏2000元人民币寻找知情者和证人。后来终于找到证人并如约支付奖励费。证人收取了原告的悬赏费出庭作证。有人认为证人与原告之间产生了利害关系，法院不应当采用这位证人的证言，应当予以排除。这种观点的错误在于混淆了证据能力和证明力这两个概念。证据能力是指证据材料具备了客观性、关联性和合法性因而具有证据资格，而证明力是指证据证明案件事实的能力，证明力建立在证据能力的前提之下。证据能力有大小之论，证明力有大小之分。任何一项证据材料都必须先有证据资格即证据能力，成为可容许的证据，才会发生证明力的问题。本案中证人与原告之间有了利害关系，使其证言的证明力减弱，但该证言具有证据能力是没有问题的。民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。所以在本案中，涉及的是证据的证明力问题，不存在非法证据排除的问题。

　　二、民事非法证据排除规则的立法演变

　　（一）最高院的《批复》

　　关于民事诉讼非证据相关法律规定最早是1995年最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示时做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》中规定“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”