【作者简介】
林恩伟，浙江台州人，系宁波大学08级民商法研究生，主要学习研究方向为公司法、商法。
【注释】 姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，《法学杂志》2004年第3期。
具体而言，王利明教授认为独立成编的理由有：注重债的关系个性；为受害人提供充分救济；为类型复杂的侵权行为及其责任作出规定；为保障法官处理案件时自由裁量权的正当行使；维护民法请求权内在体系的和谐；完善民事责任的救济体系以及符合两大法系趋融的世界趋势。（参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。）而麻昌华教授则进行系列论证后，认为侵权行为法独立之后，就不再是债法的一个原因，成为一个独立的法律责任法。但这种民事责任不同于现有民事责任：违约行为与合同行为属于不同的层次，违约行为产生的是义务，对该义务的不承担才构成民事责任。而侵权责任则是侵权行为的直接后果，而非侵权行为本身。所谓的独立也是指与合同法并列，独立于民事权利之外，成为凌驾于所有民事权利之上的单独制度，实现真正意义上的独立。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第176-181页。）
参见刘生亮：《侵权法一般条款的问题与方法》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2006年第5期。但笔者认为，从更宽泛的角度看，还应包括一般性的命题思考，即侵权法的地位认定问题，具体可为在私法范围内，如与债法的关系：主要为合同法，兼及无因管理和不当得利以及与所有权的关系；在私法范围之外，如与宪法和刑法之间的关系。
“知识考古”的概念由福柯在其《知识考古学》一书中提出，具体表述参见 米歇尔？福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活？读书？新知三联书店2007年第3版，第203-205页。
应作说明的是，此处使用的“地方性知识”考古主要为一国法律场域内的立法司法模式、民法上人的表达、宪法与民法关系的不同考察上，体现为独特性；而“普适性知识”考古则主要考虑的是侵权法的地位认定问题，包括上述提及的私法范围之内与之外的相互关系，体现为规律性。
参见刘生亮：《侵权法一般条款的问题与方法》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2006年第5期。
Hedemann：《向一般条款逃逸———对国家和法律的危害》，1933年版第 66页，转引自诺伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《中外法学》2001年第1期，第23页。
从技术上讲，一般条款是一个导管，使实证法对外开放，必要时，及时地把社会规范导入正式的法源，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情况，也把正式法源中的某些不适当规范放逐出法源。一般条款使这种输入和输出正当化合法化。从价值上讲，一般条款是一个理性检验器，社会规范导入法源与国家规范导出法源，要经过一般条款的合理性检验，把合理性导入合法性中，同时也把不合理性排除出合法性，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化。一般条款淡化了法的国家权力的实证面相，强化了法的自然法的理性面相。（见宋在友：《法律一般条款与正当法律程序》，载《政法评论》（2002年卷），中国政法大学出版社2002年5月第1版，第68页。）换言之，一般条款的基点正是形式理性，但其适用上的宽泛性及不确定性同样需要体现法的实践理性的要求的类型化抑或列举的立法技术加以补正。
此等不确定法律概念及开过条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。（见王泽鉴：《民法通则》（增订版），中国政法大学出版社2001年第1版，第55页。）
张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
白地条款（又称白地规定）是立法者本着简约有理、合逻辑性的原则，在订立相关条款时出于某种立法上的考虑，有意识地留下一些需要加以解释、推定或援引才能得以完整表述的条款内容。（见张光宇：《刑法白地规定的检索与评析》，福建公安高等专科学校学报2007年第2期。）
韩新华、金涛：《论概括条款及其具体化》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年第1版，第305页。
徐国栋教授认为，在现代民法典中，存在着以法律概念、法条、法律规范、基本原则为构成元件的结构——功能模式。（见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社2004年增删本，第372页。）
参见刘生亮：《侵权行为法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期。
具体内容为：对于社会价值，要探究侵权行为法的目的，即通过历史考察，在不同的历史时期侵权行为法究竟表现出了怎样的正义观。对于体系价值，则要考察侵权行为法与刑法、民法其他部分、社会保障法等法律制度的关系，研究侵权行为法的功能，重点解决侵权行为法的独立性问题。对于制度价值，侵权行为法重在通过归责原则的实现来调整“行为人——受害人”之间的关系，协调行为自由与权利维护之间的价值冲突。（参见王福友：《侵权行为法的价值论》，2007年吉林大学博士毕业论文，下载自CNIK中国知网数据库，第1-6页。）
杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年第1版，第20-21页。
“范式”是美国科学哲学家、科学历史主义者托马斯·库恩（Thomas.S.Kuhn）最早提出来的一个新概念。在其1962年的《科学革命的结构》一书中借用“范式”这个本义为“范例”、“模式”的概念，来说明从科学史研究中获得的科学发展中某种规律性的模式和体系，认为历史上每个科学研究领域在形成一门真正学科的过程中，都会经历一个从前科学到科学的过渡，而一门学科发展为科学的“成熟标志”就是“范式”的形成，“有了一种范式，……这是任何一个科学部门达到成熟的标志。”（参见蔡守秋：《法学研究范式初探》（上），载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=14099，最后访问时间2009年4月13日。）本文运用范式法典的表述主要是基于其作为一种典型侵权法一般条款立法模式，对后世之成文侵权立法国家是如此的富于影响。
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第13-19页。
王利明：《侵权行为法的发展趋势》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=19894，最后访问时间2009年4月12日。
从法律史的角度来看，英国并没有关于侵权责任的普遍性原则，但王国的法院对各种形式的非法侵害和直接伤害所造成的损害均有救济方法。一个救济方法便构成一种诉因（cause ofaction）。一种诉因调整一个侵权行为（tort）。这些“tort”相加在一起便构成“torts”，即英国法中的普通侵权行为法。英国侵权行为法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则，而是各种相对孤立的规则的聚合。（参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第7页。）而美国侵权行为法继承了英国侵权行为法的传统，采用的是完全列举类型的方式。
参见张新宝：《侵权行为法的调整对象与归责原则》，载http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=19894，最后访问时间2009年4月12日。至于对negligence的成立要件的详细描述，可见王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第52页。
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第18-20页。
《法国民法典》1382条：任何人为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。1383：任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。1384：任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。（参见《法国民法典》（根据达罗斯出版社1999年版），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第325-331页。）有学者指出若只规定这三个条文，就显得更为优美，其理由就在于呈现了一个纯而又纯的一般条款。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第108页）
参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第22页。
但张新宝教授反对将德国民法典中关于的侵权行为的规定理解为一般条款，认为其时列举式+递进补充模式。理由如述：首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件做出抽象规定；其次，它没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成做出抽象规定；最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举主要是以行为侵害的不同客体（即受到侵害的权利）作为划分标准。此外，德国民法典还列举了一系列准侵权行为或特殊侵权行为。（参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。）
王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第45页。
麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第111页
第823条 损害赔偿义务：（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害赔偿的义务；（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生损害赔偿义务。第826条 违反善良风俗的故意侵害：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。（见《德国民法典》（第2版），陈伟佐译注，法律出版社2006年第2版，第306-307页。） 采用最相似规定的是台湾民法典（2008年5月23日修正）的第184条，详细的结构解析附图，参见王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第67-73页。
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第22页。
《联邦普通法院民事判决汇编》，第13卷，第334页。转引自第181-185页。参见罗伯特？霍恩、海因？科茨、汉斯？G？莱塞：《德国民商法导论》，托尼？韦尔英译，楚建译，谢怀轼校，中国大百科全书出版社1996年第1版。
挪威，1969年6月13日第26号法律；瑞典，1972年6月2日的法律，1975年5月25日第26号法律进行修正；芬兰，1974年5月31日的法律，1978年11月7日、1979年3月23日的法律进行修正；丹麦1984年5月23日的法律，1989年3月28日第196号法律进行修正。转引自张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
芬兰《赔偿法》第2章第1条第1项是这么规定的：“任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典《赔偿法》第2章第1条是这样规定的：“任何人造成人身损害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害加以救济。” （见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第323页。）
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第317页。
徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两故改革热情碰撞的结晶》，载《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社、
金桥文化出版有限公司，2002年第7页。
埃塞俄比亚民法典第2027条的内容是：“（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款，其概括的是全部侵权行为。（参见杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，《扬州大学学报》2005年第5期。）
第6：162条分为3款，具体为：（1）对他人实施的可归责于行为人的违法行为，因此给受害人造成损害的，须对该损害加以赔偿；（2）除非有合理的正当性，下列行为被认为违法：对权利的侵害、违反法律义务或根据社会利益应有的义务的作为或不作为；（3）行为人因过错或依法律规定或公共利益应承担的义务，这种原因就是违法。第1款的规定是对侵权行为责任的规定，第2款是对侵权行为定义的规定，第3款是对无过错的规定。由此为我们展开了一个全新的侵权行为法概括性条文的楷模。（见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第119-120页。）
参见克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第37页。
第1064条分3款，具体是这样表述的：（1）造成公民人身或财产损害及法人财产损害，应由致害人赔偿全部损失。法律可以规定非致害人的损害赔偿责任。法律或合同可以规定致害人于赔偿损害之外有向受害人给付补偿金的义务；（2）致害人若能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况；（3）合法行为人致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。损害若系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。（见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第121页。）
参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。
笔者注，在英美法系国家里生长出魁北克民法典这朵“奇葩”，本身就具有丰富的内在吸引力，因为它可以提供大陆法形式（法典）与英美法传统相融的实例。
整个“民事责任”一章分成三个部分：一般规定、他人行为或过错、物的行为，体现了从一般到特殊，从抽象到具体的逻辑层次。（参加见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第122-123页。）
王利明：《侵权行为法的发展趋势》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=27378，最后访问时间2009年4月12日。
民事通则关于侵权行为之规定反映现阶段的政治社会政策，王泽鉴先生认为其体现四个实践目的：（1）保护合法的民事权利；（2）填补损害；（3）教育和惩罚；（4）分散损失。同时，亦指出民法通则的侵权规范颇为简要，兼具政治宣言和法律规范双重功能，问题在于如何适应社会需要，作合理的解释适用。（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2005年修订版，第263、289页。）
我国现行民法通则对侵权法一般条款的作为民事法益直接保护的请求权基础的功能认识上存在不足，同时在立法模式上存在适用宽泛的问题。作为过错侵权的一般条款的《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条为侵权行为的对象预设了宽泛的范围，即财产和人身。（文义解释为包括广泛的人身权、人格利益以及受到法律保护的财产利益，范围之宽，可谓天马行空。）有论者提出1986年2月《民法通则（草案）》（修订稿）第104条第2款明确侵权的对象是财产权和人身权，故此立法者认为侵权的对象不应该仅仅限制为权利，还包括权利之外应该受到法律保护的利益。（参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第378页。）一方面，按照《民法通则》第106条第2款的文义来理解，即使过失侵害他人的一般财产（如纯粹经济损失），也应当负担损害赔偿责任，导致对人们行为自由的过分限制。由此，论者提出借鉴日本民法学者我妻荣教授提出的“违法性相互关系说”来加以限制。（参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，《法学》2007年第1期。）另一方面，从类型上分析我国民法通则对于过错侵权的一般条款规定，无疑和法国的放任主义最为接近。虽然立法者为我们预设了最为广泛的法益侵权法保护的请求权基础，但是实践中，法官没有正确认识这个一般条款的意义所在。遍查案例，没有发现直接引用该条款对于法益予以保护的案例。司法实践中该款仅适用于对权利的侵害，而对于法益的侵害主要是通过将该利益解释为某种权利的内容来实现间接保护的。即对于没有法律规定的法益，如果需要保护的情况下，一般是通过类推适用的方法，将其比附为与之类似的权利来保护。（见李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文，下载自CNIK中国知网数据库，第164-165页。）
“立法进行时”的提法，表述的是我国侵权法的全图景。（参见张新宝：《中国侵权责任法立法进行时——“民商法前沿”系列讲座现场实录第327期》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=42251，最后访问时间2009年4月12日。）
2002年12月，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议讨论了法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》，是第一个正式官方草案。初次审议的《中华人民共和国民法草案》的侵权责任法编即该草案第八编，共计10章68条。
第一条：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。第二条：没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。（见《<中华人民共和国民法（草案）>第八编侵权责任法》，载自http：//www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=45，最后访问时间2009年4月12日）
梁慧星研究员主持的“中国民法典立法研究”是2000年立项的国家社科基金重点研究项目（后来部分编章得到法工委委托）。其最终成果是多卷本的《中国民法典草案建议稿附理由》。“侵权行为编”为其中之一部分，由张新宝负责篇章结构设计，梁慧星、张新宝、于敏、刘士国、龚赛红起草条文，最后由张新宝统稿、梁慧星修改定稿。该建议稿的条文首先发表在2002年第2期的《法学研究》，后连同说明、理由和立法例发表在《中国民法典草案建议稿附理由》一书中（法律出版社2004年版）。建议稿的侵权责任法为债法中与合同法等并列的一编，共计5章97条。（参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。）
第1542条：民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。（参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年第1版。）
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授领导的课题组完成了多卷本的《中国民法典学者建议稿及立法理由》，“侵权行为编”为其中一卷，已经由法律出版社于2005年出版。参加侵权行为编条文起草的有王利明、郭明瑞、杨立新等教授和研究中心的部分兼职研究人员，参加立法理由起草的有杨立新教授等。该编分为总则、特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致人损害责任、事故责任、商业侵权与证券侵权、损害赔偿等8章，共计235条，可谓洋洋大观。（见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。）
第一条规定，自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。（参见王利明主编《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年第1版。）
徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第二编财产关系法第八分编债法分则第三题侵权行为之债的内容，由麻昌华教授起草。麻昌华教授主张侵权行为法的地位独立，其稿内在结构作总论与分论二分。总论为一般规定，包括责任一般、责任免除、责任实现和责任发展。分论为一般行为和特殊行为。前者包括侵害人身权、侵害财产权、侵害债权、侵害知识产权等行为；后者规定各种特殊侵权行为，并且应具开放性。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第295-296页。）
第1502条：任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生的人应负损害赔偿之责，法律另有规定的除外。任何违反法定义务的行为，违反习惯法上义务的行为，违反人类共同生活中的注意义务的行为，有悖于善良风俗的行为，都是过错行为。在第一款规定的情形，行为人能证明自己无过错的，不承担责任，但法律有相反规定的除外。（麻昌华：《<绿色民法典草案>之“侵权行为之债”》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=34473，最后访问时间2009年4月12日。）
杨立新教授主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第一稿自2007年5月30日推出，并出版《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》（法律出版社出版2007年版）。经数十处细微的修改，《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）》于07年8月份在民商法网刊刊发，第二稿由总则、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任及负附则组成，共181条。参见杨立新：中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿），载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34810，2009年4月12日最后访问。
第一条侵权行为一般条款：行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，可依照本条第一款规定承担侵权责任。法律特别规定无过错侵权行为实行限额赔偿的，依照其规定。（参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）上》，载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34810，最后访问时间2009年4月12日。）
指2008年12月22至27日第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》，是在第一次审议稿基础上增删修改而成。不同在于：（1）第二次审议稿结构上为总则四章、分则八章，共十二章八十八条；（2）在第一次审议稿基础上，删去十四个条文，新增四十二个条文；（3）第一次审议稿未规定医疗损害责任，第二次审议稿增设第七章医疗损害责任；（4）第二次审议稿第一章，与第一次审议稿关于“一般规定”为章名下的具体内容几乎完全不同。（参见梁慧星：对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见，载自http：//www.law-times.net/ReadNews.asp？NewsID=4717&BigClassID=30&SmallClassID=40，最后访问时间2009年4月12日。）
第二条：侵害民事权益，应当承担侵权责任。（见《中华人民共和国侵权责任法（草案）二次审议稿》，载自http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4da1d67a0100c6pg.html，2009年4月12日最后访问。）
参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，载自http：//www.faxuemingjia.com/Html/mjxl/13511461.html，最后访问时间2009年4月12日。

第 [1] [2] [3] [4] [5] 页 共[6]页