在欧洲宪政复兴之后,司法审查制度——无论是欧洲模式还是美国模式——在世界各国逐步建立起来。首先,一些亚非国家逐步摆脱了殖民统治,并在建立独立民族国家的过程中立宪。其次,到20世纪后期,前苏联和东欧国家通过政治改革完成了和平宪政转型。和以往宪法革命不同的是,中东欧的宪法变革是以修宪形式开始的。例如在1989年,匈牙利修改了1949年宪法,转变为一个多党制议会民主和市场经济国家。在理论上,1949年的匈牙利宪法仍然有效。波兰的宪法改革也同样始于1952年宪法的修正案。1985年,波兰通过修宪建立了宪政法院,并于1989年进一步扩大了其审查范围。1992年,波兰因在立宪的一些根本问题上未能一致共识而通过了一部“小宪法”。只是到1997年,波兰才通过了后共时代的新宪法。[21]在某种意义上,这些国家以最温和的修宪形式包装了最激进的宪法革命。与此同时,南非、韩国和中国台湾地区也发生了根本性的宪法改革。例如从1990年开始,南非白人政府出于内外压力,和曼德拉(Nelson Mandela)领导的非洲国民议会(ANC)谈判,最后同意授予有色人种选举权,从而和平完成了民主宪政转型。[22]在所有这些国家或地区,司法审查制度必然是宪政改革的标志性成果。发展到目前阶段,世界上的宪政国家可大致分为三类:以美国为代表的具有连续和稳定宪政传统的“老牌”宪政国家,以法、德为代表的宪政发展史上曾出现过中断的“后起”宪政国家,以及以中东欧的后共产主义国家为代表的“新兴”宪政国家。[23]目前世界上绝大多数的司法审查制度来自这些民主宪政的后起或新兴国家。
三、司法审查与民主——模式的选择与比较
比较研究表明,专门审查制为大陆法国家普遍采纳。这个结果部分是由大陆法体系的特质决定的,但更根本的原因是司法审查和民主之间的潜在矛盾。在大陆法国家实行分散制的困难是宪法判决缺乏统一性,进而导致法律的不确定性。大陆法国家之所以选择了专门审查制,[24]在很大程度上是因为凯尔森的理论有效解脱了司法审查制度所遭遇的逻辑困境。鉴于欧洲大陆的法院在传统上缺乏足够的独立性,凯尔森建议建立专门的宪政法院系统进行司法审查。宪政法院的作用不仅限于审查具体个案争议,而是限于对法律在逻辑上的合宪性进行纯粹的抽象审查。事实上,尤其是对于抽象审查来说,司法审查并不是严格意义的司法性职能,而带有一定的立法职能——用凯尔森的话说是“消极立法”(negative legislation)职能,宪政法院其实是在行使着“消极立法者”的职能。在这个意义上,宪政法院是代议制的补充,立法机构也因而分为两部分:议会作为积极的立法者,以及宪政法院作为“消极”的立法者。[25] 既然宪政法院不是一个司法机构,立法至上问题在理论上也就无从谈起了。
卡普莱迪教授总结了大陆法国家不采用专门审查制的三大主要原因:大陆国家对分权原则的理解、遵循先例原则在大陆法中的缺失以及大陆法国家的司法特征。[26] 首先,和普通法国家相比,大陆法国家更严格地遵循分权原则,因为孟德斯鸠和卢梭等思想家都认为具有自利和反民主倾向的司法机构会滥用权力,侵入人民代表行使的立法权力。且撤消违宪立法的权力带有政治性质,因而大陆法国家拒绝将这项权力授予传统的司法机构。对司法审查的政治性质之承认体现于宪政法院的任命方式,这些国家的宪法一般保证宪政法院的成员能代表所有主要党派。既然其本身带有准政治性质,宪政法院也不再像美国最高法院那样回避政治性质的问题,譬如外交行为、立法和修宪程序以及政党违宪等敏感乃至“危险”的问题。
其次,大陆法国家实行普通审查制的一个技术性困难是遵循先例制度之缺失。美国的司法审查的直接效果虽然是撤消立法条款在特定个案中的效力,但是遵循先例制度意味着该立法条款在所有类似情形下失效,且下级法院有义务遵循最高法院的先例判决。然而,欧洲大陆并不接受先例原则,因而如果允许每个法官在原则上都有权独立判断法律的合宪性,那么势必产生法律体系的冲突和失序。民事法院和行政法院之间、年轻而激进的下级法官和资深而保守的上级法官之间都可能产生宪法判决上的冲突,而这种情况确实在日本和1948-1956年间的意大利发生过。且由于普通法院的法官无权撤消法律本身,而只能在个案中不适用他们认为违宪的法律,因而其决定只有“个案效力”,受法律影响的其他人必须独立提出宪法诉讼才能免除其法律义务。因此,尽管美国制度曾被引入几个欧洲国家,但并非所有移植都算成功。魏玛时期的德国和战后过渡时期的意大利就证明分散制不适合大陆法国家。挪威、瑞典和丹麦等北欧国家的问题不很突出,但那是因为司法审查的作用在那些国家并不显著,法官在行使权力是极为温和谨慎而已。[27]一个可能的例外是采用混合制的瑞士,但瑞士系统的有限成功似乎并不是因为分散制,而是其独特的联邦审判庭制度,而联邦审判庭关于法律违宪的判决具有普遍约束力。[28]由于这些原因,大陆法国家需要为他们自己寻找一个能像美国最高法院那样发挥作用的替代,因而建立了特别的宪法审查机构。