本文所探讨的是一个更为普遍和实质性的问题——司法审查和民主之间的关系。自从1803年的马伯里诉麦迪逊判决之后，司法审查就一直面临着“反多数主义难题”：[9]司法审查就是由不直接对选民负责的少数几位法官审查多数选民选举产生的过半数议员所通过的法律，当然是“不民主”甚至是“反民主”的，而法国等国正是出于这个理由长期有意识地抵制司法审查制度。[10]事实上，民主传统最悠久的英国至今仍然坚守“议会至上”的阵地，拒绝通过成文宪法，司法审查当然也就无从开始。从表面上看，司法审查和民主之间似乎确实存在着难以调解的冲突，而这种冲突也正是国内少数学者反对司法审查的理由。然而，冲突只是表面现象，而且只是在民主宪政相对成熟之后才可能发生的表面现象。我们习惯于看到美国等宪政发达国家谈论司法审查的“反多数主义难题”，却往往忽视了一个基本事实：司法审查和民主是高度重叠的——凡是有效施行司法审查的国家都是民主国家，而除了英国、荷兰、新西兰等个别例外，几乎所有民主国家都采取了司法审查制度。[11]在这个意义上，民主和司法审查就像一对形影不离、相互依存的共生体。不深入探讨司法审查和民主的本质，就不能理解两者看上去矛盾但是实质上统一的现象。
司法审查和民主的高度重合并不偶然的，而是因为两者在根本上都履行着同样的基本功能——抗衡专制，只不过两者的分工不同：如果说民主的有效功能是抗衡少数人的专制，那么司法审查的主要功能是抗衡多数人的专制。事实上，没有民主，就不可能实行有效的司法审查制度；没有司法审查，民主也难以巩固。本文从第二次世界大战结束后各新兴国家的宪政转型经历，论证司法审查和民主之间的高度依存关系。比较研究表明，司法审查和民主之间确实存在一定的紧张关系，但在本质上是一对相互依存、相互补充和相互制衡的共生体。
二、司法审查制度的发展历程
道森等教授的《比较宪政》总结了目前世界上的四种主要立宪模式，大致对应着政治民主的不同发展时期。[12]第一，在“经典时期”（18世纪末至19世纪），美国和法国通过革命或战争等暴力手段推翻旧体制，美国进而在有限的政治民主之上建立了司法审查制度。第二，在战后时期（20世纪中期），德国、奥地利、意大利、日本等国在战败或外国征服下发生民主宪政革命，但是并非所有摆脱法西斯或军国主义专制的国家（如韩国）都抓住了这次机遇。第三，从1978年的西班牙革命开始，主要在苏东改革时期（20世纪末），前苏联、东欧、韩国等国家和地区通过政治改革完成了和平宪政转型。最后，从战后开始，诸如南非等一些亚非国家逐步摆脱殖民地位，并在建立独立民族国家的过程中立宪。当然，立宪乃至司法审查制度的入宪未必意味着宪政，某些缺乏宪政传统的国家可能在立宪不久之后又回归专制，而专制下的“司法审查”必然是徒具虚名的，但是司法审查制度的建立毕竟意味着宪政的希望。
以下概述世界主要国家建立司法审查制度的历程。司法审查制度的历史表明，司法审查和民主制度之间存在高度相关性：所有国家的司法审查制度都是在民主基础上建立起来的，两种制度的功能都是抗衡专制；也只有在推翻专制之后，民主和司法审查才成为可能的制度选择，且选择民主宪政的国家在文化上也必然认同司法审查制度的必要性和正当性。因此，司法审查不仅在本质上并不抵触民主原则，而且有助于抗衡民主制度下多数人的专制。
（一）司法审查制度的滥觞与消沉
自1803年的美国经典判例“马伯里诉麦迪逊”之后，司法审查制度经历了一个相当长的“休眠期”。在此后的一个多世纪里，除了法国的持续和积极抵制之外，这项制度甚至没有引起大多数国家的关注，以至在整个19世纪的绝大部分，美国可以说是实行司法审查的“孤家寡人”。在此期间，欧洲少数国家曾试图移植美国模式。1789年7月11日，拉菲亚特(La Fayette)将美国《权利法案》的草案介绍到法国，开始了欧洲借鉴美国宪法的努力，但获得成功的只有瑞士和三个北欧国家。1814年的挪威宪法没有规定司法审查，但是自从1890年代开始，最高法院的判例肯定了司法审查。在1885至1930年期间，法院判决二三十项法律违宪。[13]由于宪法文本没有明确规定衡量法律合宪性的标准，法院只有发展不成文的宪法原则来约束立法。类似地，丹麦宪法没有规定司法审查，但1921年的判例审查了要求为了公共目的的财产征收必须给予完全补偿的法律，结论是法律并不违宪。1809年的瑞典宪法没有规定司法审查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院为了将宪法惯例转化为成文法，打破了宪法沉默并行使了司法审查权。[14]虽然1975年的宪法文本也没有规定司法审查，但1978年议会通过的修正案最终明确规定了这一制度。当然，和美国相比，北欧国家的司法审查仍然是极为温和并难得使用的。在瑞士，除了在联邦审判庭(Federal Tribunal)直接提起诉讼之外，普通人一般也可以在普通法院申请审查。根据联邦法律超越州法的原则，瑞士法官一般有权不适用违反联邦宪法的州法。但在2000年修宪之前，瑞士的司法控制仅限于针对各州法律，而不能针对联邦法律的合宪性。
