法的功能定位一定程度上决定了法的规范类型,也决定了法功能的实现方式。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的[1],那么法的规范类型自然多倾向于“限禁型”的,法的执行方式也会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展,这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成,也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式,而只能是一个自发性的、持续性的过程。如果说这也是一种制度变迁的话,那么它主要只能是诱致性的。也就是说,“促进型”经济法在实现促进职能时,只能通过提供一些原有制度安排下无法得到的获利机会来诱导性地改变人们的行为。
从经济法的发展历程看,如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话,那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合,现代经济法的功能定位已明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上,在经济发展的不同时期,经济法之所以都能发挥重要作用,与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。
经济法的基本目标是维护市场秩序、增进经济效益。要实现这种目标,一般有两种方式:一是严厉惩罚违法者,从而威慑违法行为;二是积极引导相关主体,从而杜绝违法行为。正反两种方式,在经济法中都会存在,但在经济法发展的不同阶段,两种方式的作用程度是有所区别的。
一般认为,经济法的产生标志是
反垄断法。
反垄断法产生于经济由自由竞争向垄断的过渡时期,当时,垄断已成为市场的主要公害,市场主体之间的经济力量对比严重失衡,因此,反垄断产生之初,就需面对实力雄厚的大企业,强力手段自然非常重要。表现在法律规则上,垄断被视为具有当然的“应罚性”而受到重罚,“本身违法”原则被广泛使用。
事实上,经济法产生的直接动因,就在于解决市场以及传统法无法解决的双市场失灵等问题,功能的特殊性决定了经济法当时只能采用较为激进的、否定性的调整方式。但是,随着经济法地位的确立,政府对市场经济的介入逐渐常规化,企业也开始适应了国家公权力对市场行为的适度校正,这时如果还强调功能的激进,还采取单一的禁止或限制方式,就会带来严重的效率损失[2]。为了实现公平与效率之间的协调,也为了从源头上预防违法行为的发生,各国经济法在现代发展,都已不再奉严刑峻法为圭臬[3]。
再从理论上看,要实现法的功能,必须最大程度地减少违法行为。减少违法行为的最直接手段是威慑,但在经济法等现代法中,威慑作用的形成并不赖于严厉的处罚体系,相反,惩罚的严厉性将会大大增加违法行为的隐蔽性。这是因为,一个理性人在决定要不要从事违法行为时,影响因素主要是惩罚的概率及惩罚的轻重。惩罚的概率是第一位的,如果惩罚的概率很小,即便处罚措施再严厉,威慑作用也会非常有限。“促进型”经济法既然是为了解决经济问题,其作用领域必然主要是经济领域,经济领域的违法行为恰恰具有非常隐蔽的特征,惩罚有时并不能对企业行为产生影响。对于隐蔽性较强的行为来说,惩罚并不是最好的方式[4]。惩罚可能诱使企业增加违法行为的隐蔽性,从而发生类似于“逆向选择”的难题。严厉的惩罚措施,虽在表面上可能威慑住了不少企业,但更多的违法行为却在地下猖獗。违法行为判断的复杂性导致惩罚成本实在太高了,执法机关往往难以胜任。