地方政权机关拖延或者不作为“授权立法”，致使流动儿童接受义务教育的权利受损，此行为就是法理上通常讲的立法不作为。立法不作为现象在我国还未曾得到深入和全面研究，近年来通过台湾宪法学者的研究介绍，德国宪法委托理论及立法不作为的概念逐步被大陆学者接受。德国法上的立法不作为，称立法怠惰，是指依据宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则，得以确认就特定事件，甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范，致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。根据实证法规范缺失的程度，立法不作为可分为完全立法不作为和部分立法不作为，前者又称绝对的立法不作为，是指某特定之立法行为根本未施行而发生的立法不作为现象。后者又称为相对的立法不作为，是指立法者以违反平等权的方式赋予特定一群人利益，而将特定另一群人排除在外。[16]简言之，立法不作为就是指根据宪法或法律规定，对有关事项在适当时候有进行立法、修法及释法义务的立法主体，违反此种义务并在客观上造成特定损害的行为。

　　从立法实践看，我国的立法体制是“一元多层”，不同级别不同性质的立法主体都可能存在立法不作为的现象，大致表现为：第一、立法机关未在宪法明确规定的期限内对某事项进行立法的行为；第二、立法机关未根据宪法和法律的规定对某项现存的法律文件进行修改、废止或解释的行为；第三、中央立法机关对地方立法机关，或者较高级别立法机关对于较低级别立法机关的立法应该批准、备案而不予批准、备案的行为；第四、中央立法机关对于中央行政机关和地方行政机关的立法，以及较高级别行政机关对于较低级别立法机关和下级行政机关的立法应该批准、备案而不予批准备案的行为；第五、地方立法机关未根据宪法和法律对某事项进行立法的行为；第六、行政机关未根据宪法和法律的规定对某事项进行行政立法的行为，即行政立法不作为。这六种情况中，“立法机关”即是指全国（中央）及地方各级人大，“行政机关”即是指享有行政法规制定权的国务院（中央）、享有行政规章制定权的国务院各部委、以及省级人民政府和较大的市的人民政府。至于本文关注的《义务教育法》第十二条第二款规定的对流动儿童接受义务教育之“授权立法”，违反此项义务所生立法不作为可以交叉存在于列举的第五、六两种情形之中。

　　从法理上讲，制定和发布法规、规章是各级地方政权机关有效维护社会秩序和保护民众合法权益的有效行为方式，现代法治社会的立法尤其是执行性立法应当主动、积极地进行。如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，不仅有违人民当家作主的宗旨，而且那些宪法和法律宣示了的权利也不能真正在现实中存在。因此，立法不作为是与现代民主政治和法治社会格格不相容的。具体到目前流动儿童接受义务教育遭遇的“授权立法”不作为，总体说来是一种下位法的立法不作为。籍此，有可能产生两大危害：一是权利限制。原有的关于流动儿童接受义务教育的地方法规或规章，是根据修改前的《义务教育法》及国务院的实施细则，并结合各地情况制定的，姑且不说难以与国际人权法、宪法、教育基本法保持同等步伐，而与新《义务教育法》的“国民待遇”要求也无法实现对接，往往容易导致这些旧法继续构成对流动儿童公平接受义务教育的限制。如近年来各地对流动儿童就读公办学校普遍执行限制性政策，在缴纳“借读费”的同时还需要符合暂住证、就业劳动合同、工商营业执照、居住时间等证明条件。二是权利“虚置”。由于地方政府的立法不作为，可能出现某些权项仅仅有宪法、教育基本法和义务教育法原则性规定，具体如何落实的程序设定没有下位法对其进行规范，以致这些权项受到侵害时，一般人获求救济的障碍非常之大，事实上将流动儿童平等接受义务教育的权利推向“虚置化”境地。如上文所述的流动儿童免费接受义务教育的经费保障、平等入学的渠道与救济等权项。权利保障的法律真空一旦出现，往往就会给相关政府不积极履行职责或者超越职权提供借口，因为在实践中行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，他们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力，实质上侵犯流动儿童的合法权益。