2．持谨慎的司法裁量的态度
在“私法上（权益）争议”的大旗下，法官自由裁量其实仍然有不少的空间。如何贯彻折中主义的立场，让司法能够在特定的宪政模式下，扩大纠纷可诉的范围，也是一个需要加以探讨的问题。
审视各法学流派中大致属于折中主义立场的学说，包含利益法学、目的法学、科学法学派等。其中，利益法学作为当代法解释学的主流学说为很多国家所采用。利益法学力图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平：一方面，要求法官忠实服从于立法者的意志，严格遵守现有制定法的硬性规定，另一方面，在法律的委托授权以及其他委托领域，则又依赖法官通过一定的解释来进行价值认定。按照其观点，法官不仅为立法进行补充，而且有权适用于诸利益状况，对现存规定予以订正。故而，对于不可避免出现的法律漏洞，利益法学主张应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性{21}。
笔者认为，就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，在不损及法的安定性的前提下谋求扩大纠纷可诉的范围，是一种比较适合中国现状的模式。它既可以避免因法官的自由造法造成法律权威的丧失，又可经由法官对法律的解释，通过利益衡量而弥补现有法的漏洞。
那么，中国法官在面对各种诉诸法院的纠纷的时候，应如何在折中主义信念的支持下，作出纠纷可诉性问题的价值判断呢。或者说，法官在进行衡量和判断的时候，应以何为依据或基准作出自己的取舍呢？笔者认为，法官的价值衡量如从以下两个方面进行，应不失为一种稳妥的选择：
第一，社会主流价值观念之衡量
社会主流价值取向，就是一定社会意识形态当中占据主流地位并已发展成熟的、固定的道德信念及价值观，它能够决定社会绝大多数人的行为选择方向以及行为模式。台湾学者杨日然先生将其归为三类：一是“宪法明白表示的各种价值”，二是“我们常讲到的一般人的观念和社会的通念”。三是“法律的基本原理原则”{22}，这种分类从不同的角度说明了社会主流价值取向在当时社会所具有的、无可置疑的正义性。理所当然，它应成为法官进行利益衡量时必须斟酌的因素。
宪法所确定的原则或价值在法官进行可诉性的判断时，起着非常重要的作用。例如，当人权保障的原则在宪法上得到确认而上升为一项基本的宪法原则时，由于人权是一个包含多方面多层次内容的系统概念，这就打开了法院对侵犯人权行为进行救济的“入口”，使得法院对诸如就业权等基本人权有了司法救济的可能；而本文所倡导的国民诉权保护的原则一旦入宪，给司法带来的直接影响则是，面对任何一个原告的司法救济请求，法官在现行立法框架内进行可诉性的判断时，都受到宪法的这一原则性价值判断的约束，从而将采取倾向扩大对国民诉权保护的判断。
法律的一般原理、原则，对现行立法的漏洞补充作用也是非常明显的。像前面提到过的诚实信用、保护弱者等等这样一些法律基本原则，在纠纷可诉性范围的判断上更是发挥着重要的作用。事实上，我国法院自改革开放以来，遇到法无明文规定的案件，直接适用诚实信用原则予以裁决的，已不乏其例{21}。例如，在我国广大农村，有结婚给付彩礼的习俗，对于这类纠纷，原本不属于法律调整的范畴，但由于目前我国许多农村地区给付彩礼的情况较为普遍，如果法院对彩礼问题完全不管，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害，有违公平原则。所以，对于这类纠纷，最高法院就通过司法解释的方式将其确定为应受理的纠纷。
