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中国刑事诉讼模式的本土构建

  

  笔者主张的“应当是什么”既不是逻辑推演,也非价值期待,而是基于对中国现实及未来条件的客观把握基础上的冷静分析与判断,是一种现实主义或条件论的应然观。这种应然观包括以下判断:第一,它是建基于“实际是什么”并受制于现实的诸多复杂因素而形成的。第二,它是在“实际是什么”的基础上,各种应然观点的综合作业、相互博弈的产物。换言之,关于未来的理想图景,无论学者还是实务者、大众,均有一席之地、一家之言,最终成就的图景乃是无数改革、无数念头汇聚而成。第三,“应当是什么”的实践受到人类有限理性的约束,也是长期博弈和试—错的产物,因此,其具体内涵目前尚不能清晰得出,或者说尚处于一种不断发展变化的过程之中。我们或许可以厘清其大致轮廓,也可以大致描述其中长期面貌,却无法高度概括性地把握其中长期整体结构,因为我们不可能为后来者设定目标,限定角色,更遑论历史往往是意外之果。


  

  尽管如此,“应当是什么”并非不可把握。“应当是什么”既然会受制约于当下及未来的多种变量因素,那么,有效地利用其积极因素,即可期待达到一个较好的结果。在笔者看来,未来中国刑事诉讼模式的应然类型的塑造必将遵循以下变动与成型轨迹:


  

  其一,本土主义。未来中国刑事诉讼模式的应然类型必将建基于本土制度环境与本土制度需求。吉尔兹在关于地方性知识的理论中强调,“法学和民族志,一如航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”[37]同样的,中国刑事诉讼制度是在中国独特的政治、经济、文化等制度语境中存在并发展起来的。因此,未来诉讼模式的应然类型也必将是本土化的。在此意义上,中国不可能建立与其他国家完全一样的刑事诉讼制度,客观上也找不到这样的样板。我们不可能全盘照搬其他国家的刑事诉讼制度,关于是否借鉴、如何借鉴,应当根据自身的需要,结合自身的问题而决定。在此意义上,域外如何、国际怎样,都不能成为中国刑事诉讼制度改革的根本动力与理想图景。需要指出,这里的本土主义有两重含义。一种是方法论上的,一种是目的论上的。方法论上的本土主义即指:中国构建与运作自己的现代型刑事诉讼制度的路径与方式,有其独特性,而不同于域外语境。这从外来制度对中国制度的影响力上可见一斑。与英美对抗式诉讼的演进性不一,也与大陆法系的部分引进、长期试错矫正不一,中国刑事诉讼改革呈现复杂面相。一方面,中国是一个外来冲击与影响很大的国家,至少在立法上如此。另一方面,实践中的有效举措却又往往是长期试错的结果。这就形成了中国制度建构与改革的独特性——大规模借鉴、修法与长期渐进路径相结合。目的论上的本土主义,则是从民族、国家与社会的未来图景来论述的。中国未来的理想图景或许与发达国家有诸多相似之处,这在一个日益全球化的时代是可以合理预期的。但不同于其他宣称手段不同、目标相同的改革论者,笔者认为:中国的改革不仅手段不同,改革的目标在相当程度上也是独特的。现有的理解过于以西方为模板,即或其以世界化的普适形式出现。事实上,如果摒弃西方中心主义,回顾历史,我们发现:这与中国长期存在的价值取向存在关系,中国未来理想图景具有独特性。中国传统的重社会、重和谐、重合作的因素,过去、现在与将来都不会在理想图景中被摒弃。


  

  其二,现实主义。一方面,这意味着中国刑事诉讼模式的应然类型必将受制于现实制度条件与现实制度资源。如前所述,中国是一个半现代且正迈向现代化的转型社会,制度条件和制度资源具有复杂性、贫乏性等中国特色,因此,如果不以现实的制度条件和制度资源为依托、为出发点,所提出的诸多应然改革构想最终也肯定会像1996年刑诉法修改一般,愿景美好而现实苍白!在此意义上,务实而合理的实然类型必将是充分关照现实制度条件和制度资源的制度类型,否则,不仅在改革的进程中阻力会很大,而且,即使是改革表面成功,运行效果却不可能好到哪里。有鉴于此,能然的制度尽管注定不是一个“看上去很美”的建构,而极有可能是乍看之下平淡无奇、细品之后却发现其为确实有效的运行机制。另一方面,这要求未来的刑事诉讼制度改革采用“问题导向”,着力解决现实中的普遍性问题,而不以实现理想价值、达到特定标准作为基准。现实中的问题必须是司法者能够直接感受,为立法者所关注,以及社会大众普遍关心、呼吁解决的问题,而非少数人以某种观点为标准来视之的问题。当然,这不排除随着时间的推移,少数人的意见获得主流认同,从而成为大众关注的焦点。所以,实际所能采用并推进的改革方案只可能是一个“低标主义”,至多是一个“中标主义”的方案,“高标主义”方案殊难行之。


  

  其三,合作主义。未来中国刑事诉讼模式必将是各种话语主体和改革主体合力推动的结果。在任何一个领域,应然模式的最终形成都是行动的产物,而非理论的产物。苏力对此指出,“从一定的视角上看,一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程,并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说,因此影响了人们的习惯性行为方式,构成‘制度’,形成文化的共同体”。[38]在我国刑事诉讼制度改革场域,任何一种外来的制度经验或者任何一种国内的应然假说都不可能掌控、决定和指明未来中国刑事诉讼制度的发展路径,相反,未来中国刑事诉讼模式只可能是各种改革主体和各种改革方案相互博弈、相互合作和相互妥协的结果。在此意义上,不仅包括权力机构,也包括普通公民,不仅包括立法部门,还包括司法机关,均应当成为刑事司法改革的推动主体、塑造主体。事实上,我们以为制度的型塑是立法者之事,但其的确也受广大参与者尤其司法者的影响。对中国刑事诉讼的改革必须基于中国利益集团的分化与多样的现实,认识到立法与司法中均有不同的利益集团,认识到当下改革中各方参与者的不均衡性:立法以学者与专业人士的主张为甚,而司法的运作往往以权力掌握者的意见为上风,广大普通公民与普通专业人士在改革中发挥作用不够。由此,需要充分考虑各方主张,特别关注长期被忽视的广大普通公民的主张。还需指出的是,各方的利益博弈与合作是我们要学习与把握的。法国二百年刑事诉讼制度改革的实践也表明,权力掌握者的意见或许一时占上风,却会招致抵制和反复。对中国而言,合作主义也许是改革之最佳进路。



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