1．合法分离情形下用工与签约的效力关系
在不超过1个月宽限期之合法分离的情形下，我们所需要讨论的两者效力关系，主要是签约行为的溯及力问题。举例来说，双方于某年4月1日开始用工，并于4月25日订立了书面劳动合同。依据本法现行规定，对上述行为的后果应当解读为：4月1日双方建立劳动关系，4月25日双方所订立的书面劳动合同生效。余下的问题便是：4月25日双方所订立的劳动合同是否可以适用于4月1日至4月24日期间的用工行为？换言之，在后发生的签约行为对于在先实施的用工行为是否具有追溯效力？
对此问题的认识，笔者认为应结合《劳动合同法》第7条的立法本意进行具体分析。本法将建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”，其立法目的在于：“不论劳动者是否签订了书面劳动合同，将受到同等的保护。”[23]可以说，尽可能地促成更多的劳动关系有效建立并使其受到法律保护，乃本法的意旨和初衷之所在。另从签约的目的和效果来看，签约的主要功能亦在于对双方已经建立的劳动关系的内容予以确认、补充和变更。因此，本文认为在合法分离情形下签约对于用工是否具有追溯力的问题，可以区分以下两种情形加以分析：其一，如果在先实施的用工行为符合合法用工的各项构成要件，则签约行为的效力以具有溯及力为宜，亦即劳动合同的效力可追溯至签约之前的用工行为，除非双方另有约定。其二，若在先实施的用工行为不符合合法用工的各项构成要件，如劳动关系的主体不合格、内容违法等，则尽管从形式上看签约与用工属于合法分离，但劳动合同仍不应具有溯及力。其原因在于：若签约效力可以回溯，势必会造成本案定性的混乱，无助于理顺两者效力关系和解决劳动争议。在此情形下，对于已经形成的劳动关系，笔者认为宜直接按无效劳动合同定性和处理。
2．违法分离情形下用工与签约的效力关系
当事人自用工之日起超过1个月才订立书面劳动合同的，属于用工与签约的违法分离。在此情形下，用人单位应首先按照《劳动合同法》第82条第1款、第14条末款的规定承担“向劳动者每月支付2倍的工资”、“视为已订立无固定期限劳动合同”等不利后果，这一点自无疑义。但是，上述行为的违法性主要表现在当事人超过法定期限而签约，它并不影响超期订立的这份书面劳动合同本身仍然可以依法成立和生效。不过，考虑到超期签约行为的违法因素，以及在此种情形下用工与签约两者在时间上存在的较大间隔，若赋予签约行为对于在先实施的用工行为具有溯及力，则很可能引发实务处理上的诸多不便。因此，笔者以为，在用工与签约违法分离的情形下，签约行为对于在先实施的用工行为原则上应不具有溯及力。在具体处理此类纠纷时，对于签约前的劳动关系，可参照以往关于事实劳动关系的一般规则亦即原则上适用劳动法（包括劳动合同法）的规定来处理，但为了防止用人单位损害劳动者的权益，立法上有必要作一些有利于劳动者的特别规定（如涉及到劳动者工资、经济补偿的一些事项等）；对于签约后的劳动关系，除了必须强制适用的劳动基准外，主要应按照劳动合同的约定来确定双方的权利、义务和责任。换言之，对于签约前的劳动关系处理，应主要适用法定优先原则；对于签约后的劳动关系处理，则应同时适用合同约定和法律规定。
附带应关注的是，《劳动合同法》只是单向规定了用人单位一方超期签约的法律责任，而未同时规定劳动者超期签约行为的后果。从签约义务之于双方的强制性和“利益平衡”的角度来分析，这种做法似有不当。为了避免出现劳动者一方超过法定期限故意拖延不订立书面劳动合同的现象，立法上亦应考虑对劳动者设置相应的不利后果，如赋予用人单位在此种情形下可以行使终止劳动关系的权利等。[24]
（四）“先签约后用工”情形下的两者效力关系
《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本条规定牵涉到劳动合同订立过程中“先签约后用工”这种情形。依据本法规定，这种现象亦属于在用工与签约适当分离背景下可以合法存在的情形。不过，对于这种现象的后果的解读，《劳动合同法》的规定与人们以往对此问题的看法截然不同。假设用人单位与劳动者双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于当月15日起正式上班，而劳动者实际上亦从该日起提供劳动。若从以往《劳动法》的角度来解读，对此应理解为：9月1日双方签约当日，劳动合同依法成立并生效，同时劳动关系亦于该日起建立；9月15日开始用工，则属于该劳动合同的履行行为。而按现行《劳动合同法》来解读，则应理解为：9月1日劳动合同因双方的签约行为而生效，但此时劳动关系并未建立；9月15日开始用工，劳动关系即自该日起建立。按此理解可以推导出：9月1日至9月14日，双方之间的关系在法律上属于“有劳动合同、但无劳动关系”的状态，或曰处于“没有劳动关系的劳动合同”的状态。这大概是本法在劳动合同订立问题上给我们留下的一个最有新鲜感、最具挑战性的话题，也是我国现有的劳动法理论难以回答的一个问题。
