需要说明的是，以上诸项要件实为合法用工的要件，若是双方的现实关系不符合其中的一项或几项要件，例如当事人一方或者双方不具有合法的主体资格，又如工作的内容违反法律规定或者“公序良俗”等，则属于违法用工。对于违法用工应当如何定性和处理，这在整个法学界是一个极富争议的问题，本文在此只能扼要提及一点基本看法。笔者总体以为，有的违法用工可按“有瑕疵的劳动关系”（如可撤销和无效劳动关系）定性和处理，有的可参照以前有关事实劳动关系的规则处理。无论采取何种处理方式，均应本着公法责任和私法责任适当分离的原则，对于其中涉及劳动者与用人单位之间的私法责任之处理，应践行“有利于劳动者”的原则。即使是无效劳动关系，对于其已经履行部分的处理，也应“被作为有效对待”，[18]以使劳动者的权益能得到最大限度的保护。
（三）认定用工时应注意的两个问题
在认定用工是否成立时，我们认为还需要关注如下两个重要的法律问题：
1．对于“用工”与“用工之日”在构成要件方面是否应作不同要求？
应当看到，“用工”是一种与劳动关系相伴相随的连续性的行为过程，而“用工之日”只是这一过程的开端和时间起点。很显然，倘若我们要求劳动者与用人单位之间的关系在用工之日即具备劳动关系的全部特征或者要素，是不切实际的。例如在这一天，用人单位未必能为劳动者办妥投保社会保险的手续，或是立即发放劳动报酬等等。所以对“用工之日”在构成要件方面不宜适用对一个完整的用工行为的标准，而应适当放宽要求，适用最基本的实质要件来判定。具体说，在“从属性”标准方面，并不要求在用工之日达到其全部的内涵标准，而只要符合其中人格从属性最基本的要求，亦即劳动者是在用人单位的管理下提供劳动，即可认定用工已经开始。
2．用工之日究竟是指“实际”用工之日还是“应当”用工之日？
实际用工之日，是指双方当事人真正实施符合用工构成要件的行为之日，即劳动者实际提供劳动、用人单位实际使用劳动力之日。应当用工之日，则是指根据双方的约定，劳动者一方应当开始提供劳动，用人单位一方应当开始指挥劳动者从事劳动或者接受劳动者的劳动给付之日。例如双方于某年9月1日订立了一份书面劳动合同，约定劳动者于本月10日起正式上班，则9月10日就是应当用工之日。究竟是以实际用工之日还是应当用工之日作为本法所称用工之日，这牵涉到诸多附随法律问题的解决。笔者以为，从用工应系一种行为的要求出发，对“用工之日”的解释，以采“实际用工说”为妥。但是为了防止出现当事人在签约后因事后反悔等原因故意阻止劳动关系建立、损害对方权益的现象，立法上应赋予每一方当事人对超过应当用工之日而没有实施用工行为的另一方当事人，享有法定的“用工请求权”。该权利的具体内容，可再行分解为以下两项：一是劳动者一方对用人单位所享有的“雇佣请求权”；[19]二是用人单位一方对劳动者所享有的“劳动给付请求权”。
确立用工请求权，其法理基础主要有如下二者：首先，这是基于双方已经达成的用工合意所应具有的约束力；其次，这也是基于用工行为的现实目的性，也就是使劳动关系能够得以真正建立并能有效运行。用工请求权在性质上应属于实体权利，但在该权利受到侵害而无法实现时，权利人可以通过仲裁、诉讼等法定程序获得相应的法律救济。例如，双方于某年9月1日订立了一份为期3年的固定期限劳动合同，但该书面劳动合同中并未具体约定劳动者开始上班的时间。则依照通常理解，劳动者从签约当日起即负有提供劳动的义务，用人单位也从这一天起享有对该员工的劳动力使用权，并应履行相应的接受劳动给付的义务。假设用人单位一方在签约后出于反悔等原因始终不通知劳动者前来上班，则劳动者与用人单位之间将因没有实际用工行为的出现而无法建立劳动关系，劳动者所期待的劳动权利将无法真正实现。因此，在这种情形下，劳动者应享有雇佣请求权，即可以要求用人单位给其实际安排工作从而使劳动关系得以建立，并可追究用人单位的违约责任。同样地，若签约后劳动者一方在应当用工之日不来上班，用人单位的权益亦将处于受损境况，此时用人单位对劳动者也应享有劳动给付请求权。不过，上述两种用工请求权的行使尺度，对双方而言应有所区别。细言之，对劳动者一方主张的雇佣请求权，处理机构原则上应予以支持，即裁决用人单位让劳动者上班工作。而对用人单位一方主张的劳动给付请求权，亦即要求判令劳动者前来上班工作的，则应考虑劳动者本人的劳动愿望而定。若劳动者确实已无在该用人单位工作的愿望的，为了避免出现侵害公民基本人权的“强迫劳动”现象，应裁决劳动者承担其他违约责任，而不是支持用人单位强令劳动者提供劳动的请求；反之，则应考虑支持用人单位对劳动者的劳动给付请求。当然，从理论上说，当处理机构应该支持一方的用工请求权而从现实情形来看该用工行为确实已经难以履行、无法履行或者已经没有实际意义时，则权利人对于因用工请求权不能如期实现而遭受的损害结果，可转而行使损害赔偿请求权。
