基于上述考虑，本文认为，用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。
（二）用工的构成要件
根据上面的分析，笔者以为，从法律上说，判断和认定用工是否成立，应考察其是否符合如下几项构成要件：
1．双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄（我国规定为年满16周岁）、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者，使用劳动者的劳动能力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位的外延范围，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织（如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织）等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格，即：用人单位应当依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。[12]
2．有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面：（1）劳动者一方有提供劳动的行为，亦即有劳动力的使用行为。（2）用人单位一方则有招收录用劳动者为其成员，接受劳动者的劳动给付，并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是：用工的构成是否须有双方的合意？对此，我们认为，用工的成立尽管不需以签约为要件，但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人，则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意，既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致，也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认（如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议）。不过，在个别情形下，当事人的合意会受到一定的限制，亦即劳动者或者用人单位不能完全自主地行使其择业权、用人权，譬如根据行政方式所确立的某些用工关系（诸如国家对复转军人的安置、对保障残疾人就业的安排、对少数民族人员的优先招收等等）。
3．双方关系符合“从属性”标准要求。依通说，“雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。”[13]因此，“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体（特别是民事主体）身份的最重要标准。细言之，其内容主要包括如下两个方面：（1）人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。因此，“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。[14]例如：用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额；有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责；有权作出指示；有权依法制定和实施内部劳动规则；对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒决定；等等。上述种种，“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格”，[15]故称人格从属性。可以看出，在人格从属性的内涵中，“组织从属性”是其最重要的内容。（2）经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵包括：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、原材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等），承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”；等等。在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份时，应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准，其中，以人格从属性作为主要判断标准，以经济从属性作为辅助判断标准。[16]这种主张也已在我国劳动立法中被运用。例如《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳动和社会保障部发布）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定中的后两项内容，无疑是采纳了“从属性”标准的理论。
上述三个条件须同时具备，方可构成劳动合同法上所谓的“用工”。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第2条规定颇具参考价值。该条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。笔者以为，上述规定可资劳动合同法借鉴，惟可考虑改进的是，我国还应在劳动合同法的相关配套规定中增设认定用工时的“有利原则”。[17]具体是指：根据现有的证据材料，用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，处理机构应以有利于劳动者的理解为准予以定性。
