值得注意的是，《劳动合同法》在作出上述重大调整的同时，仍然保留了《劳动法》关于劳动合同应采书面形式的“要式合同”要求（第10条第1款）。不过，签约的效果则与以往《劳动法》的规定迥然不同，即其后果乃是使劳动合同生效（第16条第1款），而非建立劳动关系。由此可见，围绕着劳动合同的订立，《劳动合同法》总共规定了两种产生不同法律后果的行为：一是用工，其后果是使劳动关系建立；二是签约（即当事人经协商一致，在劳动合同文本上签字或者盖章的行为），其后果是使劳动合同生效。需要说明的是，本法并不要求这两种行为必须同时发生，而允许当事人在法律允许的期限内把它们进行适当的分离，亦即可以让这两种行为先后发生（第10条第2、3款）。故而，在《劳动合同法》施行后，在实践中当会出现“同时用工和签约”、“先用工后签约”、“先签约后用工”这三种现象，其中“先用工后签约”又可根据签约时间是否超过法定期限再分为合法分离、违法分离两种状况，情形颇为复杂。
细察《劳动合同法》现有条文，可以发现，本法在重新设计劳动合同订立制度的同时，并未对此作出进一步的细化规定，而是给我们留下了诸多值得深入研究的课题，其中最为重要的是：如何从法律上准确地界定“用工”的涵义？如何把握“用工”的构成要件？如何确认“用工之日”？当事人是否享有用工请求权？如何理解“用工”和“签约”这两种行为之间的效力关系？对这些问题如何合理地作出解答，直接关系到本法许多相关问题的适当解决，实有深究之必要。为此，笔者不揣粗陋，试对“用工”所涉及的这些问题进行一番初浅的法理探讨。需要预先申明的是，关于书面形式是否有必要作为劳动合同的一种法定强制性形式，这在劳动法学界本身是一个颇具争议性的问题。[9]本文因主题所限，不拟对此展开讨论。为能够实际解决问题起见，本文只对《劳动合同法》已定框架内的用工与签约关系进行阐析。
二、“用工”的认定
（一）用工的内涵
“用工”一词在实践中一直被广泛使用，但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用，《劳动合同法》尚属首例。由于“用工”是否发生是判断当事人之间是否建立劳动关系的惟一前提，而本法目前并未对之作出明确的界定，立法起草机关也只是把它极为笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”，[10]因此从理论上厘清“用工”在法律上的准确含义，当属首要问题。
在界定用工的内涵时，笔者认为应当把握如下几个基本出发点：（1）用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。由于用工和签约二者在《劳动合同法》中已被相对分离，因此若仅有当事人意思表示的合致（如签约），而无当事人具体实施的客观行为（如劳动者开始上班），尚不得认定用工已经发生。（2）用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为，但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等，整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，亦不能认定用工成立。（3）用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立，因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素（如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等）在主要方面保持同质性。换言之，我们可以从劳动关系的内涵及其一般特征出发，来把握和衡量用工应具备的构成要件。（4）用工的界定还应与劳动合同的定义做到合理衔接。《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这表明书面劳动合同既是以劳动关系作为其核心内容，又是对劳动关系进行的一种法定确认，在“先签约后用工”的情形下还“对劳动关系的建立形成有约束力的预设”。[11]所以，“用工”作为“建立劳动关系”的下位概念，其内涵界定同样应与《劳动法》关于劳动合同的定义保持一致。
