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职权主义:一种谱系性的“知识考古”

  

  可见,“职权主义”一词并非国际通行之比较法学术语,而是一个东方化尤其中国化的概念。在西方语境中,我们或许能找到指涉对象近似的整体性相关术语(如“inquisito-rial”“ non-adversarial”等),但其并不完全具有中文“职权主义”的含义。我们甚至还能找到字面意思基本相同的词语(如德语之Untersuchungsgrundsatz),但其并不具有全局性的界定意义。因此,无论何种表述,若不加推敲地直接与中文“职权主义”等同,不仅于逻辑上难以通达,也难以实现有效的学术对话和交流。更何况正如本文开篇所言,一个根本性的问题还在于,中文学界自身尚未对“职权主义”之外延和内涵达成充分共识。


  

  行文至此,笔者不禁感慨:反思一些我们不加思索而使用的语词,检讨大写般真理似的原则与理论,多少会有些发现与收获;倘若深入其中,那些惯常使用的概念与理论的坚固基石便似乎开始滑落,其坚不可摧的客观性也会受到挑战,而隐藏不显的主体性则开始表露。它们与其说是对实在之物的真实摹写/描述,不如说是主体基于自身独特背景、需要及可能自己也未意识到的有限视角,在参考外来知识谱系的情况下,针对实在之物的认知、想象和创造。不仅东方对欧陆的认知与解读如此,英美对欧陆的认识也概莫能外。理解他者也即翻译他者,其准确性始终带有主体间性。按照福柯的观点,话语生产是受到控制、挑选与分配的,知识并非连续不断的真理[100]从本文的实例,我们似乎同样可以感受到话语表述的相对性。那么,其他的大词呢?中国刑事诉讼理论话语库中一些似乎不证自明的概念应否重新审视呢?


【作者简介】
左卫民,四川大学法学院教授。
【注释】 最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时,几乎无一例外地都采用了类似的 观点。如卞建林主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第37页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》(2002年修订版),中国政法大学出版社2002年版,第27 -28页;龙宗智、杨建广主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社2003年版,第46页。徐静村主编:《刑事诉讼法学》《第三版,上》,法律出版社2004年版,第35-36页;等等。
代表性论述可参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第160-161页;徐益初:“试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善”,《法学评论》1992年第3期;左卫民:《价值与结构:刑事程序的双重分 析》,四川大学出版社1994年版,第154页,等等。
相关论述可参见卞建林、李菁菁:“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”,《法学研究》 2004年第3期;龙宗智:“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”,《社会科学研究》2005年第1期;汪海燕:“法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型”,载《政法论坛》2005年第5期;等等。
沈家本:《刑事诉讼律告成装册》,转引自李贵连:《沈家本年谱长编》,中国台湾成文出版社1992年版,第370页。
最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》(严松堂书店明治四十三年即1910年出版),其中明确将职权进行主义又称为干涉主义(参见该书第281页)。考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况,这当可佐证大清《刑事诉讼律》(草案)也有此意。
参见前引4,第367-368页。
李春雷:《中国近代刑事诉讼制度变革研究》,北京大学出版社2004年版,第32 - 33页。
左德敏:“诉讼法上诸主义”,《北京大学月刊》第1卷第3期(1919年3月),转引自何勤华、李秀清主编:《民国 法学论文精萃:诉讼法律篇》,法律出版社2004年版。
夏勤:《刑事诉讼法要论》,法律评论社,民国十二年初版,二十年再版,第19-20页。他认为,“职权主义者,不问私人要求与否,国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法,以职权开始诉讼并诉追处罚之主义也。……追诉处罚除有特别规定外,不为私人意思所左右。”
朱采真:《刑事诉讼法新论》,世界书局1929年版,第35-36页。他认为,职权进行主义“是法院对于诉讼的进行或终结,本于职权而为必要的行为,不必定要顾及当事人的意思以及等他前来声请”,而具体制度包括法院依职权确定管辖、调查证据、传唤证人、发还赃物等。
参见徐朝阳:《刑事诉讼法通义》,商务印书馆1933年版,第3页;陈瑾昆:《刑事诉讼通义》,北平朝阳学院出版社1934年版,第6页。需要注意的是,徐书把“处分主义”与“当事人进行主义”等同,均指当事人有权任意处分 诉讼标的。
魏冀征:“我国诉讼法主义之研究”,《法学论丛》第2期(1936年2月)。
国立武汉大学:《刑事诉讼法讲义》,第115-116页。
郭卫:《刑事诉讼法论》,会文堂新记书局1946年发行,第8页。
比如,当时最为重要的法律期刊《政法研究》中的一篇文章就认为,“职权主义”是国民党学者所称的“国家追诉主义”,它镇压的锋芒主要是指向共产党人、革命人民及其他工农群众的,这种反动的“国家追诉主义”我们是坚决反对的;虽然我们国家大部分刑事案件都是由公安、检察机关侦查和人民检察院起诉和支持公诉的,但这种 活动是在广大人民群众积极参与和支持的群众路线的基础上进行的,不是公安、检察机关孤立主义的活动;我们是采取在党的绝对领导下专门机关与广大群众相结合的群众路线的基本原则。参见张辉、李长春、张子培:“这不是我国刑事诉讼的基本原则—评曲夫‘略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位”’,《政法研究》1958年第4期。
M·A·切里佐夫:《苏维埃刑事诉讼》,中国人民大学刑法教研室译,法律出版社1956年版,第117-118页。
参见大卫·巴纳德:《诉讼中的刑事法庭》,中国人民大学法律系诉讼法教研室1981年编译,校内发行。
张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版,第228页。
参见前引18,张子培主编书,第2、15页。
即控诉式与纠问式的混合。详细论述参见汪纲翔:“论我国刑事诉讼中的举证责任”,载《政治与法律》1982年 第2期。
裴苍龄:“论刑事诉讼中的职权原则”,《法律科学》1988年第1期。
陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社1988年版;第14-15页。值得注意的是,该著作对刑事诉讼结构/模式的认识与此前不同。此书在整体考察西方刑事诉讼制度发展历程的基础上,认为现代西方资本主义国家的刑事诉讼共同遵守下述原则:一是起诉和审判职能分开,实行不告不理;二是确认公诉人、被告人都是当事人并与法院一起构成诉讼主体。进一步,该书认为,在上述两个共同原则之下,英美法系国家的刑事诉讼结构模式者属于当事人主义诉讼或辩论主义诉讼,后者属于职权主义诉讼,而日本则是结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。详细论述参见该书第10-19页。
参见严端主编:《刑事诉讼法教程》(中央广播电视大学教材),中国政法大学出版社1989年版,第13页。
参见中央政法干校刑法刑事诉讼法教研室编:《中华人民共和国刑事诉讼法讲义》,群众出版社1982年版,第 23页。
参见前引18,张子培主编书,第12-18页;参见前引23,严端主编书,第4-16页。
关于英美学界对这一两元模式应用的相关论述可参见米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
即使到了1990年代中期,仍有部分教材在一定程度上仍奉行阶级分析方法,如《刑事诉讼法纲要》(崔敏主编, 中国人民公安大学出版社1994版)就继续把对职权主义和当事人主义的介绍放在“剥削阶级国家刑事诉讼制度”一章之中。
徐友军:《比较刑事程序结构》,现代出版社1992年版,第3页。
参见前注2,李心鉴书,第85一98页。
前注27,崔敏主编书,第11页。
樊祟义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1995年版,第37页。
陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月版,第314 - 322页。
徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1997年版,第104页。
程味秋:“两大法系刑事诉讼模式之比较”,《比较法研究》1997年第2期。
左卫民:“实体真实、价值观和诉讼程序”,《四川大学学报》(哲学社会科学版)1991年第4期。
前注2,左卫民书。需要进一步交代的是,笔者从1991年起即开始关注职权主义诉讼制度,认为以之界定大陆 法系的基本架构基本成立。随着研究的深入笔者认识到,这种理解有不尽准确甚至错误之处,职权主义只是我们理解欧陆刑事诉讼基本构架的概括性概念,而非现代欧陆模式之本质精神的表述。具体讨论可参见左卫民、万毅:“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”,《中国法学》2003年第4期;左卫民:“实然与应然:中国刑事诉讼模式的本土构建”,载《法学研究》2009年第2期。
龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第100-102页。
孙长永:《探索正当程序—比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社2005版,第441 -453页。
如张建伟在其所著的《刑事诉讼法通义》中并没有提及两大法系刑事诉讼制度的问题,更没有使用职权主义与 当事人主义的概念。他只是整体性地介绍西方刑事诉讼法的发展,并围绕程序法定主义与实质真实发现主义这两个概念讨论了域外法治国家的刑事诉讼制度。参见张建伟:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年版,第71-82页、第100-114页。笔者本人在2003年也曾以传统/现代为分析框架,基于两大法系刑事诉讼制度的共同性原理与价值,将之都称为“现代性的刑事诉讼制度”。参见前注36,左卫民、万毅文。
前引2,徐益初文。
参见前引26,达玛什卡书,第160-161页。
前引2,左卫民书,第154页。
田丰乐:“我国刑事诉讼模式应实行职权主义当事人化”,《法律科学》1995年第5期。
代表性的论述可参见徐静村:“刑事审判模式之比较与改革”,《现代法学》1994年第6期;谢佑平:“刑事审判模式探析”,《政法论坛》1994年第2期;等等。
板仓松太郎:《刑事诉讼法玄义》,严松堂书店明治四十三年(1910年)版,第266-326页。
平沼骐一郎:《新刑事诉讼法要论》,日本大学出版部大正十二年(1923年)版,第88-100页。
牧野英一:《刑事诉讼法》,有斐阁1940年版,第11-13页。
参见前引47,牧野英一书,第9-17页。
参见前引47,牧野英一书,第6-8页。
滝川幸辰编:《刑事法学辞典》(增补版),有斐阁1963年版。
田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第20页。
高田卓尔:《刑事诉讼法》,青林书院新社1978年版,第77页。
转引自铃木茂嗣:《刑事诉讼的基本构造》,成文堂1979年版,第154页。
松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民出版社2005年版,第13页。从松尾教授的论述来看,他似乎并不愿意运用职权主义与当事人主义来概括刑事诉讼模式。他认为,刑事诉讼一般可以分为实体真实模式与正当程序模式两个相对的类型。详细论述可参见松尾浩也书,第13-14页。
井户田侃:《刑事手续的构造序说》,有斐閣1971年版,第143-144页。
田宫裕:《刑事诉讼法》(新版),有斐閣1996年版,第12-15页。
从平野教授的论述中可以看出,其所使用的职权主义的相对概念是“当事人平等主义”和“辩论主义”。参见平野龙一:《诉因和证据》,有斐阁1981年版,第92-93页。
部分日本学者在英美学者的影响下,认为二战前的日本刑事诉讼制度具有“职权主义”的色彩。如团藤重光就 认为战前司法具有“官权主义”色彩(参见团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,创文社版昭和三十三年版,第15-16页);平野龙一也认为德川时代的日本刑事诉讼制度采行纠问式,而大正年间的刑事诉讼则具有职权主义因素(参见平野龙一:《刑事诉讼法》,有斐阁1958年版,第14-15页);井户田侃也说到,日本战败前的刑事诉讼制度带有职权主义的色彩(参见前引55,井户田侃书,第119-144页)。
比如,松尾浩也教授就认为,日本的刑事诉讼制度,经过二战后三个阶段的修改,现在已接近于以正当程序为本位的刑事诉讼法。前引54,松尾浩也书,第14页。
约翰·H·兰本:《比较刑事诉讼:德国》(John H. Langbein, Comparative Criminal Procedure: Germany, West Pub- lishing Company, 1,1977 )。此外还有学者使用与“inquisitorial''’同源的名词“inquisitoriality",但不常用。理查德. K·维格:《世界视野中的刑事司法》(See Richard K. Vogler, A World View of Criminal Justice, Ashgate, 22, 2005)。
这一时间也是法国与欧陆其他国家反思自己的刑事诉讼制度并加以变革的历史性时刻,当时欧陆学界开始细致地体察英国的刑事诉讼制度。此后英美也开始关注欧陆的刑事诉讼制度,相应的比较研究得以展开,类似的 两分范式也随之流行。参见前引60, Richard K. Vogler书,第45-60页。
杰弗里·雷曼,谢瑞里·菲尔普斯:《美国法韦氏全书》(Jeffrey Lehman & Shirelle Phelps, West''s Encyclopedia of American Law,Gale Cengage,2004)。
参见前注26,达玛什卡书,第4-5页。
阿拉伯罕·葛斯登,马库斯:《三种“纠问制”体系中司法监督的神话:法国,意大利和德国》(Abraham Goldstein &Marcus, The Myth of Judicial Supervision in Three “inquisitorial” Systems: France, Italy, and Germany, 87 YALE LJ.240,1977)。
Spencer认为,不论英美还是欧陆,诉讼的最后阶段都是在公开的法庭上口头进行。不过,欧陆在保释听证和预审等初步程序阶段表现出更强的秘密性。同时,欧陆同样实行严格的无罪推定。但与英美一样,都希望被告为揭示真相提供帮助。麦瑞里·德麦斯一马蒂,J . R·斯宾塞:《欧洲刑事诉讼》(Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press, p.24,2002)。
参见前注65, Delmas-Marty&J. R. Spencer编书,第26-27页。
参见前引60, Richard K. Vogler书,第19-20页。
马克西姆·兰格:《辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化论题》(Maximo Langer, The Globalization of Plea Bar-gaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Harv. Intl L. J. 1,8,2004)。
前引26,达玛什卡书,第6页。
前引26,达玛什卡书,第4页。
A·埃斯梅因(约翰·辛普森翻译):《大陆法系刑事诉讼的历史》(A. Esmein john Simpson trans. , A History of Continental Criminal Procedure, Little Brown&Company,3一12,1913)。
前引26,达玛什卡书,第282页。
前引26,达玛什卡书,第287页。
比如Richard K. Vogler就认为,当代inquisitoriality体现的职业主义、对真相查明的强烈愿望、以及演绎思维确有相当诱惑力,但对其长期历史发展中的残暴性和恐怖性需要保持高度的警惕。参见前引60, Richard K. Vogler书,第21页。英美学界这一认识甚至在美国的20世纪60年代都还大有存在。比如在“米兰达案”的判决意见中,首席大法官沃伦就论及,是否以各种手段强迫处于羁押状态的犯罪嫌疑人自证其罪,是当事人主义与“in-quisitorial System”的重要区别之一。See Miranda v. Arizona, 384 U. S. 436, 533 (1966).
转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1995年版,第314页。
如耶鲁大学郎本教授就对德国刑事诉讼制度相当推崇。参见前引60, John H. Langbein书,第1-2页。
前引71 , A. Esmein书,第11-12页。
米尔伊安·R·达玛什卡:《刑事诉讼的模式》( Mirjan. R. Danragka, Models of Criminal Procedure, in 51 Zbornik, Collected Papers of Zagreb Law School ,477-516,2001)。
米尔伊安·R·达玛什卡:《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》(Mirjan. R. Dama9ka, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure : A Comparative Study ,12 1 U. Pa. L. Rev. 506,1973)。
参见前引26,达玛什卡书。
德国的罗科信、法国的斯特法尼、勒瓦索、布洛克等人均有类似的观点。相关论述分别参见克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第625页;卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版1999年版,第65页。另外,即使是倾向用审问式/职权原则来描述德国刑事 诉讼法的魏根特教授,也认为德国的刑事诉讼法是英国普通法与法国大革命后刑事诉讼法的混合物。详细讨 论可参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲译,中国政法大学出版社2004年版,第1一6页。
斯特汉·兰思曼:《对抗制:一种描述和防御》(Stephan Landsman, The Adversary System: A Description and Defense, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 48-51,1984)。
据Wikipedia上的解释,Inquisition一词来源于processus per inquisitionem·
薛建成主编译:《拉鲁斯法汉双解词典》,外语教学与研究出版社2001年版,第1028页。
关于法国刑事诉讼制度的历史变迁参见前引73, A. Esmein书。
不过,Spencer认为1808年《重罪审理法典》并未回归纠问制,而是建立了一种非对抗、非纠问的“混合制”模式。见前引65, Mireille Delmas-Marty&J. R. Spencer编书,第11页。
前引81,卡斯东·斯特法尼等书,第88页。
前引71,A. Esmein书,第3-12页。
上文提到的斯特法尼等教授就持这种认识。
Berard Bouloc在Procedure penale一书中使用的是accusatoire一词,伯尔尼·波洛克:《刑事诉讼》(Berard Bou-loc. Procedure penale. Paris:Dalloz,p.62,2006)。
参见程味秋:《法国刑事诉讼法典简介》,第2页,载《法国刑事诉讼法典》,谢朝华、余叔通译,中国政法大学出 版社1997年版。
林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第51页。同笔者一样,林钰雄也认为,职权原则”概念在台湾学界被极度误解和滥用,已经无法沟通任何实质内涵。
格雷费斯:《法律词典》(Greifelds , Rechtswoeterbuch,17Auflalge , C. H. Beck Muenchen 2002, S. 1429 )。
该原则集中体现于《德国刑事诉讼法》第155条第2项及244条第2项。参见前引81,克劳斯·罗科信书,第 114-115页。
前注81,托马斯·魏根特书,第2页。据德国赫尔曼在给笔者的邮件中介绍,Amtsemrittlung表示法官依职权主 动(ex Officio)发现真相,Untersuchungs grundsatz指审判的时候由法官询(讯)问被告人与证人来调查证据,Amt-sermittlungsg undsatz与Untersuch ungsgrundsatz不存在实质性的差别,只是后者更为常用。
埃贝哈德·斯密特:“西德刑事诉讼程序概述”,周叶谦译,载《法学译丛》1979年第5期。
前注81,克劳斯·罗科信书,第625页。
前注81,托马斯·魏根特书,第1-4页。
参见前引26,达玛什卡书,第147页。
参见米歇尔·福柯:《知识考古学》,谢强等译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第32-41页。


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