特别需要指出,中文学界同样在1990年代后以“职权主义”界定自身与欧陆,这与英美学术理论的强势影响有关。不过,问题在于将对物的认知与表述建立在他者的认知与表述之上,是否妥当?因为不论他者的认知还是对他者认知的认知,无疑都带有主体间性。“inquisitorial”一词固然是英美学界对欧陆刑事诉讼的理论化认知,但这种见解本身具有相对性、有限性,难说精当。同样,除去语词翻译对接的问题,中国学界将“inquisitori-al”解读为“职权主义”,当然有其理由,但也未见能全面把握其含义。尽管如此,由这种话语影响力的现象,我们是否会颇具反讽地发现,一种制度的界定往往操之在人,而非决之在己。难道不是谁掌握话语权,谁就掌握了决定权吗?
(三)法、德语系中的职权主义
如果说英美学界的论述有雾里看花,局外人品头论足意味的话,欧陆学人自身的认知便特别值得关注,特别是法国与德国学界的相关认识。
作为“现代职权主义”话语流行的制度发源地,法国人如何认为呢?在现代法语中,描述与职权主义有关的词汇主要有两个:其一是“inquisitoire”,该词的基本含义是审问制,具体指由法官“控制、管理和指挥”诉讼的制度;其二是“inquisition”,在词源上源于拉丁语[83]该词本身是教会的用语,指教会的一种特别法院,即宗教裁判所;后来也指“专横的”、“专断的”。基本与英语中的同一词语意思一致[84]不过,总体上,多数法国学者并未使用“inquisitoire”来描述当代法国刑事诉讼制度。在法语中,这两个词最初皆被用来指涉法国大革命以前刑事诉讼的基本特征[85]
法国学界认为,当代欧陆刑事诉讼制度诞生于法国大革命之后,以1808年《重罪审理法典》颁行为标志。有意思的是,新制度一方面体现了对中世纪纠问式诉讼的强烈反思,但另一方面却是法国大革命期间从英国引进的控诉式诉讼。最终的结果采取了“折中”的手法:既在一定程度上恢复纠问制(当然抛弃了其中不人道的因素),[86]适用于审前阶段,又在庭审中保留了控诉机制[87]然而,对这种将纠问制“嫁接”到弹劾制之上的模式,法国学界早在一百年前即有专门的术语予以概括。有学者将刑事诉讼制度的类型归纳为三种:控告式、纠问式、混合式,这三种模式在欧陆前后交替,而在法国大革命后实行混合式。[88]学者也称之为“变革后的”刑事诉讼,甚至直接称为“折中”刑事诉讼[89]这种模式虽几经修改,但基本结构一直沿用至今,成为今天中文意义上“职权主义”的现实典型。值得注意的是,法国大革命后,inquisitoire的用法也未彻底消除。因为所谓的“混合式”(systeme mixte)是由审前的inquisitoire程序加审判的contradictoire程序组合而成,[90]但由于审前程序对犯罪控制的实用性意义,整个诉讼结构依然在一定程度上带有传统的in-quisitoire色彩,因此法国学界并不完全排斥使用inquisitoire或者inquisitorial。事实上,法国自1953年以来的多次刑事诉讼法修改,也并不忌讳其目的是为了“进一步消除纠问式的残余”[91]但在这种意义使用时指的是一种延续下来的历史传统(tradition historique-meat inquisitoire)。
德国刑事诉讼制度基本也是法国大革命后的产物,深受1808年法国刑事诉讼法的影响。与法语类似,德语中也没有与中文“职权主义”对应或相似的语词。但德语中有类似日本与中国学者所使用的“职权主义”的话语表述,其甚至可能直接构成中日相关词汇的来源。我国台湾学者林钰雄就认为,中文“职权主义”(或职权进行主义)源于德文“Un-tersuchungsgrundsatz”一词(与该词同义的表达还有“Ermittlungsgrundsatz” , “ Instruktion-sprinzip” ,“Prinzp der materienllen Wahrheit”)。 [92]在德语中,职权主义(Untersuchungsgr-undsatz)在民事诉讼和刑事诉讼语境中又稍有差异,在民事诉讼中对应辩论主义,在刑事诉讼中对应纠问主义(Inquisitionsprinzip),但往往又等同于国家追诉原则(Offizialprinzip)。[93]不过,Untersuchungsgrundsatz字面意思为“调查原则”或“澄清义务”,也有德国学者称之为实质真实原则、侦查原则或者纠问原则,意指对于提交裁判的争议事实,法院可依职权调查、引入诉讼并确定其真实性,不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束[94]但这一实质内涵,魏根特教授却使用了“Amtsermittlungsgrundsatz”一词(国内翻译成职权原则),且将之扩大至了审前阶段—“是否指控犯罪嫌疑人的决定以及最终的判决都应建立在最接近客观事实的基础上;决策者必须在客观充分的事实基础上作出决定,而不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗。”[95]显然,在德国语境中,这一项具体的诉讼制度,甚至理解成是德国的诉讼理念也并非不妥,但无论如何,它绝非是对当代德国刑事诉讼模式的整体概括。
实际上,如同法国学者一样,早在19世纪80-90年代德国学者已将刑事诉讼区分为三种基本类型:弹劾式、纠问式和混合式,混合式制度又被称为“改良的刑事诉讼程序”,[96]具体指代拿破仑《重罪审理法典》后的法国模式,以及受其影响的欧陆其他国家(包括德国)所采取模式[97]当然,德国学界相对较英美化,魏根特教授仍坚持审问式是德国刑事诉讼的重要传统,但他也不忘强调现代德国刑事诉讼制度多种法律因素的(包括了法国刑事诉讼制度)混合特征与19世纪的重要区别[98]但按照达马斯卡的说法,在“混合式”和“改良式”之间,德国学者似乎更倾向于后者,因为这意味着对纠问式诉讼的改进,而非仅仅在纠问式和控告式之间的折中[99]
由上可知,在法、德语系中均缺乏文义上直接与中文“职权主义”对应的术语。虽然欧陆学者也使用“职权原则”的概念,但这只是对欧陆刑事审判之一个重要原则的表述。欧陆学者大多习惯用“改良式”、“混合式”来指称当代欧陆刑事诉讼的整体模式,这当然比英美学者常用的“inquisitorial system”更显贴切,但与指称英美制度的“对抗式”或“当事人主义”相比,似乎略显语义模糊。无论如何,以职权主义来意指欧陆刑事诉讼制度的整体模式并非当代欧陆普遍的自我认知,尽管欧陆一些学者有此类论述。就此而论,中日两国百年前的界定可能大致不错,问题的出现更多是与另一种知识谱系的引入相关。但当下中国学界仍以职权主义来指称欧陆的刑事诉讼制度,是否显得有些一厢情愿了?三、初步结论与反思
通过域内外语境中“职权主义”使用情况的初步梳理,可以发现:当下英美及欧陆学界均没有可与中文“职权主义”在语义上完全对应的术语。如果我们以当代欧陆刑事诉讼模式为“职权主义”的指称对象,且定位于与中世纪纠问式诉讼相区别,则可以看到:(1)英美学界对欧陆刑事诉讼存在广泛的误读,甚至长期将纠问式诉讼与当代欧陆诉讼混淆在一起。当然,以达马什卡为代表的一些学者已经开始走出这种误区,并在类型分析上作出了开创性的尝试。需要注意的是,客观而言,中文学界往往按照自己的理解,将英语里的“inquisitorial”翻译为纠问式或职权主义,虽有牵强附会之嫌,但也不无道理。(2)欧陆学人对自身制度的认识更为全面与综合。德国和法国学界将当代欧陆模式和传统纠问式、对抗式均作了区分,并普遍使用折中性的“混合式”或“改良式”指涉前者。尽管德国刑事诉讼法上之“调查原则”很可能系中文“职权主义”的语源,但德国学界更多是在具体诉讼制度层面上使用,未提升到诉讼模式的高度。(3)日本学者长期将欧陆刑事诉讼的“调查原则”解读为“职权原则/主义”,二战后,由于英美的影响,有学者用以指涉欧陆整体制度,其发展脉络与中文学界有类似之处。该词汇虽系欧陆概念的翻译,但似乎已明显打上了东方国家对国家权力看法的烙印,带有浓厚的东方色彩。但日本对两大法系有相对长期深入的了解,使其并未普遍、简单地以之界定欧陆整体。当然,在英美谱系的刑事诉讼法知识渗入后,日本学界在职权主义认识上的多义性与摇摆性,也清晰可见。(4)中文世界的“职权主义”概念具有发展性、复杂性与独特性。一方面,它是日本、欧陆与英美三重影响下的演变之物,受到几种不同知识谱系的交叉影响。因而既抓住了“职权”这一欧陆内涵,又采用英美式的整体指涉。另一方面,它又是分析外来制度与构建、评判本土模式的双重武器。但中国学界(尤其是新中国以来)在整体上对职权主义的想象与误读,无论如何是我们不能回避的,也是必须承认的。