法搜网--中国法律信息搜索网
职权主义:一种谱系性的“知识考古”

  

  二战后,由于日本刑事诉讼制度的急剧转型与英美法系知识的流行,日本学界对职权主义的讨论有了一定的变化:研究的视角与研究的知识论基础以及具体的看法,均与二战前有所不同。整体而论,其中有三点值得注意。


  

  其一是当事人主义成为当代日本学界研究职权主义的重要出发点。换言之,不少研究是一种“当事人主义视角”的职权主义研究。受日本刑事诉讼英美化的影响,一些学者基于inquisitorial/adversary的二元模式,从当事人主义的角度来认知职权主义。比如,滝川幸辰教授在1960年代对职权主义必要性是如此阐释的:由于“发现实体真实”是“刑事诉讼法的根本使命”,而当事人主义不一定能实现该目标,当其“背离这种期待,或者将要背离这种期待时,为了实体的真实主义当然要允许法院的干涉”[50]也就是说,职权主义—更准确地说,是职权审理主义,本质上是作为当事人主义的补充而得到学界和实务界认可;职权主义的必要性,仅在于发现实体真实方面的比较优势。田口守一教授对《日本刑事诉讼法》第294条的理解其实也是此种思路。田口教授认为,该条文是对法院诉讼指挥权的规定,即普遍称的“职权进行主义”,作为源自司法权的法院固有权限,诉讼指挥权是为了当事人诉讼追行顺利而行使的职权,并不直接关系诉讼的实体问题,因此并非与当事人主义对立的职权主义,尽管它是日本刑事诉讼“职权主义”特征表现之一[51]


  

  其二是将职权主义视为“纠问式”和“弹劾式”等模式论、构造论的下位概念,而非同位概念。具体地说,相当部分学者延续战前的研究,不将职权主义视为对欧陆刑事诉讼模式的整体性概括,而认为是对刑事诉讼局部特征的描述。比如,高田卓尔教授就认为:“纠问式必然与职权主义相结合,但弹劾式既可采纳职权主义也可采纳当事人主义。根据在程序的哪一部分承认职权主义和当事人主义,可以对当事人主义和职权主义进行进一步区分。第一,就诉讼对象这一部分而言,如果交由当事人处分就叫辩论主义或(当事人)处分主义,如果交由法院全面支配就叫职权(审理)主义。第二,就证据的收集和调查这一部分而言,如果交由当事人进行就叫辩论主义,如果交由法院依职权进行就叫职权(探知)主义。”[52]可见,高田教授所称的“职权主义”,实际上就是中文语境下的“职权主义特征”或“职权主义色彩”,而非“职权主义模式”。团藤重光教授就二战后日本刑事诉讼法的变化指出,旧法(日本战前刑事诉讼法)当时的当事人主义的意义在于补充、控制法院的职权,而在现行法中,毋宁说职权主义被视为补充性的原则。“不过,实现刑罚权本来是国家关心的问题,当然由作为国家机关的检察官充当原告官,从国家的立场出发完成公诉职能。但是,作为审判主体的法院也是国家机关,当然也必须积极关心刑罚权的实现,因此,就刑事审判而言,必须承认职权主义是其本质性的东西。新法虽然强调当事人主义,但在其背后总是潜藏着职权主义,并在必要时就浮出表面。只根据表面的考察,认为当事人主义已经取代了职权主义的观点,应当说是没有看到刑事审判的本质。就此意义而言,可以说刑事诉讼是把职权主义的内容装人当事人主义的形式当中。”[53]不难发现,团藤教授所使用的职权主义概念仅局限于审判程序,与审判程序中诉讼主导权属于法院还是当事人有关。值得注意的是,松尾浩也教授在1979年出版的《日本刑事诉讼法》中并没有提及职权主义的概念,在论及刑事诉讼法的类型时,直接从刑事诉讼目的共性与差异的角度使用了大陆法系类型和英美法系类型[54]


  

  其三是注意研究职权主义与当事人主义的调和。日本二战前后立法模式的差异与二战后实务与立法的距离,促使日本学者特别关注两大诉讼模式的协调问题。井户田侃便关注职权主义与当事人主义构造的嫁接问题,并发现其困难性。[55]田宫裕也发现司法实务中当事人主义与职权主义因素并存且都“片面化”。[56]而平野龙一教授在评述日本二战后刑事诉讼法的变革时也指出,“新法积极构建与旧法不同的结构,以当事人主义为其基本因素,在此基础上施以适当的职权主义修正。……新法把检察官从法院中分离出来,使之与被告人处于平等的地位,在强化被告人地位的当事人平等主义这一点上相当彻底,但在把诉讼的主导权赋予当事人而表示法院,即所谓的辩论主义这一点上却未必是彻底的。”[57]


  

  显然,与中国类似,在明治以后大规模的借鉴、引进外来制度与法律知识的背景下,职权主义的话语似乎在日本也有一个无中生有、逐渐发展过程。一方面,从战前重要但不突出的位置到战后的“热词”,话语指涉度显现一种上升态势。这大概与日本二战前后经历了大陆法系到英美法系的制度和知识转型相关,由此使得大陆法系语境下并不特别重要的职权主义在借鉴英美法系的背景下成为了重要的热词:不仅有学者以此来界定大陆法系刑事诉讼模式,还学者以此作为关照二战前日本刑事诉讼整体特征的工具[58]但另一方面,制度转型的不彻底性与知识谱系的多样性,使得日本刑事诉讼研究出现两种知识传统与研究范式共生的格局,由此导致日本学界在使用职权主义时颇显犹豫:既未如二战前欧陆话语构架下那样用于有限界定制度局部,也未单纯从英美二元模式来厘清整体构架,似乎游离于二者之间,摇摆不定。这不仅表现在理论探讨上不同知识传统下多种话语的并存,也体现为多数日本学者较少用之来界定日本刑事诉讼制度的基本模式,而更偏向确定文本上制度的对抗性或正当程序性[59]


  

  但更需看到的是,与中国相比,日本对外来理论与制度的把握更为精当,制度建设也先行,从而在近代化上充当了中国的老师。对照二战前中日学界关于职权主义的话语表述便可发现惊人的相似或一致,以至很容易便可判定两者的相关性。就此而论,20世纪上半叶中国的职权主义话语表述所带有的大陆式的印迹,主要来自日本的影响,尽管中国学者的认知同样有着自己的本土背景与个体的主观理解。另一方面,由于日本的刑事诉讼制度建设与理论研究长期亦步亦趋于西方国家,日本学界在二战前似乎把握了大陆法知识谱系下职权主义的真谛。但在接触与吸收了英美法系的知识之后,日本学界对职权主义的理解相反显得有些游离不定了,各种话语也是“诸神并列”,难成定见。这显示,在两种不同知识谱系的碰撞下,日本学界并没有在理论上寻求到能融合两种不同知识传统对职权主义不同理解的良径。


  

  (二)英文语系中的职权主义


  

  从上文对中文与日文语系下职权主义的梳理中,可以发现英美关于欧陆刑事诉讼制度的认识,对当代中国与日本学界的影响较大。那么,英美学界到底是如何认识欧陆刑事诉讼制度?这种认识在英美学界又经历了如何的变迁?英美是否也有“职权主义”或类似的话语?显然,这些问题都值得我们详勘。下面笔者将根据自己所掌握的资料,略述如下。


  

  一直以来,英美学界关于比较刑事诉讼研究的主流范式是“inquisitorial/adversarial”的二元模式,这是英美以自身为中心来关照他者、界定自我的基本模式。郎本指出,长期以来,英文学界一般用“inquisitorial”一词描述欧陆刑事诉讼模式[60]尽管不能精确锁定其初用时间,但至少可以认定是在法国大革命前后[61]至于何谓“inquisitorial system”,West’s Encyclopedia of American Law一书的界定是,在审判中代表国家利益,法官致力于发现事实的一种实践方法,并指出其首先形成于中世纪的天主教会,而在法国大革命后经过了更好的提炼[62]还有英美学者将审前程序也纳入了界定范围。尽管具体表述不一,但包括不同时代的绝大多数英美学者对“inquisitorial system”或“ inquisitorial justice”的基本理解还是大致相同:其结构基本上类似于一项官方调查,大多数程序活动是由官员们来推进的[63]



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章