不难发现,职权主义的话语在这一时期逐渐流行起来,并渐显重要。它既是界定中国刑事诉讼制度的一项应然准则,也指涉欲借鉴的外国刑事诉讼的重要方面。这与民国继续实行清末制定的《刑事诉讼律》(草案)有关—它会刺激研究者们从理论上去探求沈家本在编修刑事诉讼法时所述及的要旨。不过,我们也看到其语义的多样性。这一方面与制度建设的不确定性相关:从清末到20世纪40年代末期,中国的刑事诉讼制度一直努力从传统中华法系转向近代西方大陆模式,虽有所成就但未整体成型,这致使外来概念与中土之物之间存在似对非对的微妙关系。另一方面也与早期学者对域外对象把握与了解不足相关—其时学人多系“二道贩子”,往往依靠日本教授的传授,少有直接凭据欧陆一手资料或亲临欧陆的深研,由此使得话语表述的主体性与所指涉之词出现了模糊性。这表现为,早期学者多将其与“处分主义”对应,特指法院对诉讼标的的主导权,而另以“职权进行主义”(对应“当事人进行主义”)指涉法院的诉讼推进与调查职能;而在后期,既有学者将两概念合二为一,也有学者将两者颠倒使用。从上述辨识来看,此一时期的职权主义尚不具有“关键词”的地位,学者们也没有将其上升到诉讼体制、诉讼模式的高度,它只是用于审判阶段的,与言词审理、直接审理、公开审理等具体诉讼制度并列技术性概念而已。
(二)1949-1979:话语的历史性断裂与潜隐
新中国成立后,整个法律体系的意识形态表达与具体制度建构均与以往截然不同。在刑事诉讼的研究中,清末以来建立的诉讼法学理论及研究方法已基本被抛弃,意识形态(阶级)分析取代法学的技术分析,以经典的社会制度类型来区分诉讼制度类型成为惟一标准。因此,“职权主义”概念被贴上了“资产阶级”的标签,并因其强调国家追诉而被指责为背离“社会主义群众路线”[15]在社会主义与资本主义意识形态斗争的历史背景中,职权主义成了论证社会主义刑事诉讼制度优越性而必须加以严肃批判的对象,即使是在纯粹技术意义上使用“职权主义”也变成了“政治不正确”的话柄。于是,职权主义在此一时期终成学术禁忌,清末以来的职权主义话语出现在了历史性的断裂,但作为曾经存在的学术理论,它却潜隐在了人们的学术记忆之中。
与此同时,在废除国民党旧法的基础上,新中国大力引进苏联的法律制度和理论。到“文革”前,刑事诉讼理论全面苏联化,其中包括全面接受了比“职权主义”更加强调国家权力积极性的苏式“职权原则”理论。该理论认为,对犯罪的侦查、起诉和审判,是国家机关的“公法义务”,而不仅仅是其职权,无须顾及其他个人或团体的意愿[16]这种威权式的诉讼理论,对中国刑事诉讼制度产生了重要影响,导致20世纪50-70年代刑事司法实践呈现强烈的“一体化”色彩,国家权力在刑事诉讼中的运用十分活跃。在这种背景下,再来讨论法官是否应该发挥职权作用,以及应当如何发挥,并无多大现实意义,“职权主义”话语最终被淹没。不过,值得注意的是,这一时期对苏式“职权原则”理论的接受以及在此之下形成的刑事诉讼制度,也为后来职权主义话语的复活埋下了伏笔。因为后来职权主义重新进入学术讨论视野的一个重要方面就是反思此时期所形成的诉讼理念与制度。
(三)1980年代:话语之复苏
在这一年代,中国刑事诉讼研究的范式出现了初步转换,即1950年代以降的阶级分析与意识形态化的研究范式淡化,侧重于刑事诉讼本身的技术规范分析出现在了一些研究之中。因此,职权主义的话语也随之复苏。
当时的学者们开始介绍西方刑事诉讼模式的具体特征,关注两大法系刑事诉讼的差异。以当时的北京政法学院与西南政法学院为代表的一些教学与科研机构编译了一批域外法治国家的刑事诉讼制度知识,使得其时的学人们初窥了两大法系的刑事诉讼制度。在这一译介的过程中,学者们注意到,职权主义与当事人主义的概念已为域外学者特别是英美学者用以意指两大法系的审判制度[17]由此,职权主义与当事人主义的概念获得了重要性,甚至开始为中国学者用以概括两大法系刑事诉讼的整体架构。张子培主编的《刑事诉讼法教程》一书就分别用“法官职权主义”和“当事人主义”概指欧陆和英美的刑事审判制度,并指出欧陆法官在法庭调查中占中心地位,须主动讯问证人,查明案件事实[18]但作者又使用“职权主义”一词指代“国家追诉主义”(与私诉对应),并用“侦查辩论式诉讼”、“混合式诉讼”概括近代欧陆刑事诉讼整体模式,意指其“侦查是秘密的,审判则是公开的”。[19]与张氏教材的概念使用相比,汪纲翔则在更为宽泛的意义上使用“职权主义”概念。他认为“职权主义”不仅包括传统的“纠问式”诉讼,也包括近代以来形成于欧陆的“混合式”诉讼模式。[20]换言之,他认为“职权主义”是“纠问式”和“混合式”上一层次的概念。
与此同时,裴苍龄则将苏式概念“职权原则”和“职权主义”统一起来,认为两者本质相同,但“职权原则”是苏联检察制度发展起来之后对“职权主义”的新提法[21]到了80年代末,学界的理解进一步深入,开始从整体的诉讼结构来分析“职权主义”。比如,陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》认为,大陆法系国家所实行的刑事诉讼程序结构形式是职权主义,其特点在于注重发挥侦察机关、检察机关、法院在刑事诉讼中的职能作用,特别是法官在审判中的主动指挥作用,而不是强调当事人在诉讼中的积极性[22]严端主编的《刑事诉讼法教程》也从公诉机制与审判机制的角度将大陆法系刑事诉讼程序特征概括为:大多数案件由检察官代表国家提起公诉;审判长不是消极仲裁者,可依职权主动调查证据,因而称其为“职权主义诉讼程序”。[23]
尽管如此,但不能忽视的是,传统的阶级分析方法仍有相当的影响力。一个明显表征是,强调刑事诉讼法阶级本质的苏联理论仍充斥于几乎整个80年代的刑事诉讼法教科书中。比如,1982年中央政法干校编写的教材在论及“资产阶级国家的刑事诉讼法”时,尽管承认有“大陆法系”和“英美法系”之分,但未及详加区别,便用大量篇幅来论证两者“本质上都是资产阶级专政的工具”。[24]与之类似,1982年版的高等学校法学试用教材、1989年版的中央广播电视大学教材均将职权主义、当事人主义刑事诉讼与封建制度、奴隶制度下的诉讼模式并列,归于“剥削阶级国家刑事诉讼法概述”一章[25]就此来说,此一时期学界对职权主义的认识,还是囿于意识形态的限制,似乎没有接续到新中国以前的学术传统。
由上可见,1980年代的刑事诉讼法学研究尽管没有完全摆脱1950年代以来的阶级分析方法,但由于意识形态氛围日渐宽松,学者们开始从知识层面关注西方的刑事诉讼制度,对西方刑事诉讼模式的介绍与研究逐渐增多,两大法系的制度与理论渐渐重传域内,认知不断深化。正是在这一背景下,“职权主义”的话语开始复苏,重新成了学者们研究与讨论的重要主题。尤其值得注意的是,当时已有学者用其来概指大陆法系刑事诉讼制度的整体形态。
(四)1990年代以来:话语之勃兴
这是职权主义成为关键词的时代。由于苏联影响的进一步淡化,并借助日益广泛的国际学术交流,尤其是与英美学界的频繁对话,纯知识形态的刑事诉讼历史分析与比较分析逐步加强,直至成为主流。为英美学界所惯用的“职权主义/当事人主义”二元分析模式逐渐被中国学者所普遍使用,分别概指西方乃至世界刑事诉讼的两大模式,[26]并出现诉讼构造论、模式论等影响至今的比较法研究进路。由此,职权主义话语开始流行于中国刑事诉讼的研究之中。整体而言,在这一时期,“职权主义”在消解意识形态色彩的同时,[27]逐步由技术概念发展成内涵价值判断与指涉大陆法系刑事诉讼制度的整体性概念,并进而成为理解与反观中国刑事诉讼制度的重要参照系。但由于学者们大都基于各自对大陆法系刑事诉讼制度的理解,再加之不同的研究目的,学界并没有形成对职权主义内涵和外延的统一理解,很多时候看似繁荣的学术对话,实则只是“各说各话”。可以说,此一时期对职权主义的讨论,在固化人们对英美刑事诉讼/当事人主义与欧陆刑事诉讼/职权主义的分殊认识的同时,也带来了对职权主义认识歧见纷呈的局面。