因此，“机器不能被骗”虽然只是一个理论上的命题，但它与诈骗罪的本质密切相关，可以说是一种隐形的法律。如果坚持“机器不能被骗”这一立场，许霆的行为当然与诈骗罪无涉。[28]因此，我国学者通过否认“机器不能被骗”的观点，作为许霆的恶意取款行为构成(信用卡)诈骗罪的一个重要突破口。例如我国学者刘明祥教授指出：
在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就体现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。[29]
上述观点似乎在这一点上有些模糊：信用卡诈骗罪是特殊诈骗类型，因而可以不恪守“机器不能被骗”的原则。那么，普通诈骗罪是否还应当坚持“机器不能被骗”的立场呢？ 毫无疑问，诈骗罪与信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间存在法条竞合关系，后者必然具备前者的本质特征。因此，在“机器不能被骗”这一问题上，信用卡诈骗罪不能有例外。
根据我国刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪表现为以下4种情形：(1)使用伪造的信用卡的； (2)使用作废的信用卡的； (3)冒用他人信用卡的； (4)恶意透支的。在以上4种情况下，都是人被欺骗而不存在机器被骗的问题。我国学者刘明祥教授认为，许霆恶意取款行为属于恶意透支，应定信用卡诈骗罪。刘明祥教授指出：“由于ATM机出故障，许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元的情况下取出17万余元现金，表明其借记卡已具有了透支的功能(即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款) 。如果他是以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还，那就是恶意透支。”[30]
在银行法上，透支是指在银行设帐户的客户在帐户上已无资金或者资金不足的情况下，经过银行批准，以超过其帐户资金的额度支用款项的行为。透支可以分为善意透支与恶意透支。根据我国刑法第196条第2款的规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”恶意透支构成信用卡诈骗罪，是具有一定特殊性的。同时恶意透支行为也完全可以通过自动柜员机实现，但透支不仅是行为人的一种行为，而且是信用卡的一种功能。银行在发放信用卡的时候，已经设置了这种功能，因而概括性地处分了一定的财物。我国刑法中的信用卡，不仅包括具有透支功能的狭义上的信用卡，而且包括不具有透支功能的广义上的信用卡，即所谓借记卡。在一般情况下，由于借记卡不具有透支功能，因而是可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的。在许霆案中，由于柜员机发生故障，许霆可以超过其卡中的额度取款，那么，这种情形能否认为借记卡已具有了透支功能呢？对此，我的观点是否认的。透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能。而且，透支并非是在卡中无存款记录的情况下先支取钱款，而是超过卡中款额提取款项，提取款项的额度在卡上当然是有记录而非无记录。而在许霆案中，因为柜员机发生故障，许霆取1000元，卡上才扣1元。无论对于银行来说，还是对于许霆来说，这一利用柜员机故障的恶意取款行为都不是恶意透支。正如刘明祥教授指出：滥用自己名下的信用卡的行为(恶意透支)的本质是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员(持卡人)的信用，侵害了信用卡发行者与会员(持卡人)之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了利用信用卡从事正常的交易活动。[31]但在利用柜员机故障恶意取款的情况下，侵犯的并不是信用制度，而是侵犯了金融机构的财产所有权。因此，许霆的行为不符合恶意透支的本质特征，也不能由此构成信用卡诈骗罪。
我国个别学者认为许霆对柜员机进行欺诈性操作，从而骗取他人钱财，构成普通诈骗罪。[32]这里主要涉及如何理解欺诈性操作的问题。我国学者谢望原教授指出：
在许霆案中，行为人利用ATM机信息识别系统错误——行为人从ATM机提取1000元却只在行为人的银行帐户中扣除1元，这本质上等于行为人用1元冒充1000元来和银行进行交易，而银行(工作人员)却错误地相信行为人支付的1元就是1000元，从而支付给行为人1000元! 如果上述分析符合逻辑，那么许霆所实施的170多次非法套取银行ATM机钱款的行为就是地地道道的诈骗而非盗窃。[33]
上述逻辑推理是值得推敲的。诈骗是行为人通过虚构事实而使他人陷于认识错误，或者隐瞒真相而使他人陷入认识错误或者使他人保持认识错误状态，在此基础上使他人处分财物。因此，虚构事实是制造他人的错误，而隐瞒真相往往包含利用他人已有的错误。在许霆案中，不存在制造他人的错误。那么，利用柜员机的故障是否属于利用他人错误呢？ 我的回答是否定的。正如上文指出，柜员机的故障不等于银行的过错。而且，许霆也并没有进行欺诈性操作，正如我国有学者指出：
对许霆从柜员机取款的行为，不能认定为欺诈，因为许霆取款时输入的资料和指令都是真实的，既没有隐瞒真相也没有捏造事实。许霆输入取款1000元的指令，柜员机就执行支付1000元的指令，只是在记载扣除相应款项这个环节上发生错误。这个错误不是许霆指示或欺骗的结果，而是机器自己糊涂犯晕记错账的结果。[34]
这里所谓机器自己糊涂犯晕，就是指柜员机发生故障。这一故障并非许霆造成，他只不过是利用这一故障恶意取款而已，该款项并不是机器基于认识错误而交付的，因为“机器不能被骗”。实际上，在许霆案中，机器也确实没有被骗。因此，无论是信用卡诈骗罪还是普通诈骗罪，都不能成立。
五、盗窃罪之论证
盗窃罪也许是财产犯罪中最为古老的一个罪名，在我国春秋时期就有窃盗之罪，例如《荀子·修身》曰：“窃货为盗”。汉初，刘邦入关约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。其中，盗罪就是三罪之一。关于盗的含义，《晋书·刑法志》引张裴律表云：“取非其物谓之盗。”及至《唐律》，将盗罪分为强盗与窃盗。《唐律·贼盗律》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗。”《疏议》曰：“公取，谓行盗之人，公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”其中，公取之盗为强盗，即“以威若力而取其财”。窃取为窃盗，《疏议曰》：“窃盗人财，谓潜形隐面而取。”因此，窃盗行为是以秘密窃取为特征的。我国现行刑法中的盗窃罪就是《唐律》中的窃盗罪，虽然罪名有所变动，但秘密窃取的特征并无改变。因为盗窃罪是一个常见罪名，因此刑法采用的是简单罪状，未对盗窃罪的行为特征加以法律上的描述。在我国司法实践中，盗窃罪虽然在整个刑事案件的发案率中所占比重较大，但较少出现疑难案件，而许霆案恰恰是一个例外。
在英美刑法中，存在三个经典性的罪名，这就是因取得他人之物而构成的盗窃罪(larce2ny)；因不当保管他人托管(entrusted)之物而构成的侵占罪(embezzlement)；因欺诈性地诱使他人脱离自己财产而构成的诈骗罪(fraud或称false pretenses) 。而这三种犯罪之间的界限极易混淆。美国学者弗莱彻认为，可以将被害人参与的自愿程度作为这三种犯罪的区别之源。盗窃罪的被害人是不自愿的；侵占罪的被害人虽然自愿将自己财物的占有(possession)委托给被告人，但对于被告人后继的挪用(appropriation)也是非自愿的；通过诈骗获取财物的犯罪，其被害人名义上同意将自己的财物转移给被告人，但他名义上的同意是由于被诱骗，因而不能反映财物所有者的真实意愿。[35]弗莱彻以上对盗窃、侵占和诈骗三种犯罪的区别的论述，当然是从这三种犯罪的构成要件中引伸出来的。例如弗莱彻将盗窃行为分解为以下三个要件： (1)被窃物发生位移； (2)取自他人占有； (3)一种违背所有者意愿的行为。[36]由于英美法系采用的是判例法，因此虽然有对盗窃罪构成要件的一般概括，但对各个要件在英美法系有一系列案例可以参照。正如澳大利亚Hugoc Jat律师所言：“做一个比喻，整体来看成文法中的盗窃罪就像一棵大树，然后在案例法上确定要件就是几个分支，分支上面是超过200多年历史的案例来充当叶子为大树提供养分。可以说，如果许霆案发生在英美国家，争论绝对不会如此离谱和激烈，而中国的法律很多时候却是没有叶子只有干枯的树干。”[37]应该说，以上评论是极为中肯的，它充分说明了判例法的优越性。由于判例的经年累月的积聚，使法律规定置身于一种历史的时光隧道之中，呈现出某种活生生的历史感。但我国的法律条文，却只是一种抽象的、枯燥的、缺乏历史感的文字。在这种情况下，对法条的解释如果跟不上，就会出现法律适用上的难题。例如在许霆案中，虽然法官试图以理说案，进行判后答疑，但说理的内容自然是干巴巴的、概念式的，而没有生动的阐述与严谨的推理。
