四、结语：改善对指导性案例的选择
在中国和其他国家的司法实践中都有，存在数个案情相同或相似而结果和说理却差别很大的指导性案例或先例的情况，法官在这种情况下面临着在不同的指导性案例或先例之间进行选择的问题。笔者以为，同一种案情的不同先例的出现，是很难避免的事情。美国法学家卢埃林（K．N．Llewellyn）曾经指出，先例学说具有双向性：对于同一个先例，一个学说因其有麻烦而要摆脱它，另一个学说则因其似乎有帮助而要利用它；先例既好又坏，这取决于法官个人的素质和能力。有经验的法官可以凭借手中的利器自如地运用先例，而没有经验的法官则处处受先例的限制。在后来的承办法院对其做清楚的认定之前，先例常常是模糊的。律师或法官需要对先例的权威提供有说服力的证明。[65]
在普通法系国家，尤其是在美国，虽然存在着遵循先例的原则，但是并非对任何先例都一定遵循。法律家们发展出了十分精致的漠视先例、推翻先例、规避先例的方法。简单说来，法院如果发现某个判例在根本上有缺陷，就可以漠视之；做出判决的法院或者它们的上级法院可以以高度实质性理由推翻先例。[66]卢埃林曾经详细考察、分析了美国法官各种遵循先例和规避先例的方法和技巧，例如通过明确地缩小先例范围的方法规避“已判决”。[67]这些方法使得美国的法官可以在众多先例面前进行较为合意的选择（并不总是公正和妥当的选择——笔者注）。
笔者以为，从最基本的方面讲，在指导性案例选择上，应当本着公正、公平的原则，选择更符合法律本意、仅与争讼问题有关的案例。同时，适用指导性案例的方法在很大程度上有有关法官、律师和其他法律家对适用指导性案例的正当性证明。这种正当性证明并不存在一个包打天下的法宝。它涉及到逻辑、规则、政策、利益衡量、价值判断、制定法及实践等广泛的领域。用刘作翔教授和徐景和博士的话说，它涉及到情势权衡的技术，包括：“政策权衡、价值权衡、利益权衡、功能权衡等。”[68]对法律家个体来说，这是一个不断积累经验、提高能力的过程；对当代中国法律共同体来说，则是一个不断积累经验、增加共识的过程。
【作者简介】
张骐，男，1960年出生于河北省；现为北京大学法学院教授，北京大学法学院比较法与法社会学研究所执行所长。同时兼任中国法理学研究会副秘书长。
【注释】本文属于国家社会科学基金项目“司法改革和权力科学配置与司法公正研究——中国司法先例制度研究”的中期成果之一。
蒋惠岭：《认真对待作为“动态法典”的案例》，《人民法院报》2005年8月1日第Bl版。
系由成都中级法院从他们整理出来的示范性案例中提炼而成。
《判例所表现的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨（1962～2004）》，马太广编译，法律出版社2004年版，第5
于同志：《谈裁判规则的归纳与生成》，《人民法院报》2008年5月14日第5版。
根据笔者2007年8月23日、24日在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月20日、22日在四川省高级法院和成都市中级法院的调研所了解。
参见（美）米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第50～51、56页。
参见前注，于同志文。
根据笔者2007年8月27日、20日、23日分别在南京市中级法院、四川省高级法院和昆明市中级法院的调研所了解。
《中华人民共和国最高人民法院公报》，2005年第10期第28页。笔者对此案的了解受惠于昆明市中级人民法院的法官。
同前注，于同志文。
同前注，蒋惠岭文。
根据笔者2007年8月21日在成都市彭州法院的调研所了解。
（德）K．茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第467页。
笔者因此以为对指导性案例的裁判规则的概括不应是绝对的、一劳永逸的。
参见，P·s·阿蒂亚、R·S·萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第82、83页。
事实上，法官们也确实重视裁判要旨以外的法律资源。例如，法官们希望看到指导性案例的判决书原文，他们尤其重视判决书原文中的法律论证或推理部分，因为它可以为后来的法官提供审判思路，使他们了解对于同样的案件，别的法官是怎么判的。
马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。
还有法官认为，最有指导意义的，是案例评析。根据笔者2007年8月23日、22日和20日分别在昆明市中级法院、成都市中级法院和成都青羊区法院的调研所了解。
冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第142页。
参见同前注，马丁·夏皮罗书。
同前注，马丁·夏皮罗书，第202页。
冯象先生认为案例评析只有“突出要点”，才能起到指导作用。参见，同前注，冯象书，第145页。
根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月23日、24日分别在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
一位法官认为：案例的判理部分最重要，是灵魂，就是法律的补充、法官的造法。同上注。
有法官指出：“我看案例主要是看它的切入点，这是闪光的地方；之所以寄予期望，是因为，在运用法理和逻辑时出现问题，每个法官都有不同，需要高质量的案例给法官一个引导、指向标。”根据笔者2007年8月20日在成都青羊区法院的调研所了解。
另一位法官说“我看别人的案例，（是）学习别人对法律的理解、适用。在案情相似的情况下，回到案由上，看对判决的说理。怎么作到准确地适用法律条文。”同前注。
张千帆：《再论司法判例制度的性质、作用和过程》，《河南社会科》2004年第4期。
根据笔者2007年8月27日、28日分别在南京中院和南京白下区法院的调研所了解。
笔者在江苏省高院和昆明市中级法院的调研笔记。四川省高级人民法院的一位女法官甚至认为有关对案件事实的认定、认定的规则与原则、如何运用法律经验认定有争议的案件事实，是案例的精华。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研笔记。
根据笔者2007年8月28日在南京白下区法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月22日在成都彭州法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月23日在云南省高级法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
日本存在事实上的判例制度，在日本的判决书中也存在着类似的两个部分。参见，王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第321～322页。
（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，胨爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第232页。
同上注。
参见K．N．Llewellyn，the Bramble Bush，Ocena Publications，New York，1960，pp．42，43，45．
参见同前注，卡尔·拉伦茨书，第232页。这种由后来法官确定判决理由的方法，与普通法系国家的判例法方法有很大的相似性。例如美国法学家列维就指出，“重要的是现任法官在试图将法律看成是一相当连贯的整体时，其所构想的具有决定性的事实的分类。”（美）艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
笔者在这里说两个“要素”，而不是两个“部分”，意在表明事实与法律在一个案件中有时可以分开，有时无法分开。
同前注，K．N．Llewellyn，p．49．
参见前注，卡尔·拉伦茨书，第232页。
同前注，K．N．Llewellyn，p．40．
同前注，K．N．Llewellyn，pp．37，38．
笔者感觉，中国有些法官的判决书的风格有点像意大利的法院判决。夏皮罗教授指出：在意大利，由于用学术方法研究法律的支配地位，也由于教授拥有比法官高得多的地位，法官会努力使他们的判决尽可能的类似于学术著作，审理中的案件的具体事实情况倾向于被一笔带过，在判决意见中一般也会忽略案件的特殊方面而强调案件具有普遍性的方面，以期做出一个“massina”，也就是具有普遍性的法律建议（相当于我们后文要谈的“裁判要旨”），并尽可能的是其与学术著作和文章中提出的格言相类似。参见前引，马丁·夏皮罗书，第204页。
就像法国法院的一审法庭判决一样。参见，同前注，夏皮罗书，第201页。
一位基层法院的副院长指出，在实践中，指导性案例只是在形成判断的时候，作为支撑，不会作为理由；（也）不向当事人或社会说明。目前使用指导性案例带有选择性。法官自由选择的权力比较大。案例指导仅仅是一种帮助。笔者在南京市白下区法院的调研笔记。
一位法官说：（对于）当事人提交的案例，可以作为证据列明，但是我不好说采用。我们针对他提出的陈述理由，在“本院认为”中加以回应、交代，进行实质交锋，案例的形式被隐去。这是由于现实的制度设计。因为假如我引用了上级案例，我的判决的正当性会受怀疑，我们是“据法裁判”，而不是“据例裁判”。根据笔者2007年8月21日在成都市中级法院的调研所了解。
参见John P．Dawson：The Oracles of The Law，William s．Hein＆Co，Inc．Buffalo，NewYork，1986，p．407．
最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书对于在判决书中引用指导性案例已经表达了明确的肯定意见。见该书2005年版第1辑，第2页。
同前注，米尔伊安·R·迭玛什卡书，第29页。
一位高级法院的副院长和一位法官在他们的文章中对这种上下级的监督内容讲得更为具体：“上级人民法院对下级人民法院的监督，就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚，适用法律是否正确……人民法院是否正确地适用了法律，既包括在实体上是否正确适用了法律，也包括程序上是否正确适用了法律。”张瞍、陈飞霞：《西方判例制度东移的必要性和可行性评析——案例指导制度构建的框架和对司法实践指导的方法》，《西南政法大学学报》2007年8月第9卷第4期。
一位省高级法院的庭长告诉笔者：一般来说，是法官自己来判断；如果他们不能确定，他们会找我们。也有。把不是指导性案例的案例拿来做指导性案例用。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
根据笔者2007年8月23日在昆明市中级法院的调研所了解。
张晓永、孟凡平：《中国公益诉讼中的案例指导问题》，《河北学刊》，2007年5月第27卷第3期。
同前注。
参见奚晓明：《建立以案例审理为中心的案例指导制度》，《河北学刊》2007年5月第27卷第3期。
秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载葛洪义主编《法律方法与法律思维》第四辑，法律出版社，2007年版，第215页。
烦请见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》，《法制与社会发展》2007年第6期。
同上注。
江苏省高级人民法院审判委员会办公室主任戚更生法官认为，这样的指导性案例“反映了人民群众共同的价值观”．因此有效。根据笔者2007年8月27日在江苏省高级人民法院调研所了解。
同前注，K．N．Llewellyn书，pp．68—69．
比如：过时、先前判例推理有缺陷、先前的法庭对先例的理解有误、或不符合新的道德观和社会意识；法官还可以使用“识别”技术来规避先例。参见同前注［10］，P·S·阿蒂亚、R·s·萨默斯书，第100—103页。
参见卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、全宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第89～98页，第98～102页。
刘作翔、徐景和：《案例指导制度中的案例适用问题》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，第32卷第2期。
