中国法官和法律人对裁判要旨、裁判规则的需要,虽然不会是由于上述的历史原因,但在逻辑上则不无相似之处。笔者以为,中国法官和法律人对裁判要旨及裁判规则的需要,主要基于两个原因:首先,是体制上“功能代位”的自然结果。中国法官对立法机关制定法律的权力和司法机关适用法律的职责坚信不疑,但是他们在审判实践中又必须不时面对立法机关没有提供明确法律规则的棘手纠纷和新的争议。在这种情况下,他们只好自己动手(仿佛他们是立法者那样)在解决纠纷的过程中形成他们(今后还将)需要的规则。其次,是法律文化和思维方式上的,即条文化的、规则取向的思维特点。长期以来,中国法律人所受的标准的法律教育和法律训练,是以条文化的规则为法律依据审理案件;成为法官审理案件依据的,或者是以制定法形式出现的各类法律和法规,或者是主要模仿制定法形式表达的司法解释,或者是在形式上类似于制定法的各种政策。普通法国家的那种事实与法律水乳交融的判例法在中国并不存在,因此即便有的中国法学院刚刚开始案例教学,所用的中国案例也大多是事实问题与法律问题油水分家的案例。因此,当我们想到指导性案例具有指导性的部分的问题时,主要想到的自然是从指导性案例中抽象出来的裁判规则和裁判要旨。
准确把握、提炼指导性案例中的裁判规则,是发挥指导性案例作用的一个重要基础,而裁判要旨常常是指导性案例得以影响后来案件的核心。所以,写好裁判要旨就成为发挥裁判要旨作用的一个重要条件。对此,于同志法官所提出的合法性、合理性和实效性三原则可以作为对裁判要旨的内容上的要求。[8]在此,笔者试图从形式上探讨对裁判要旨的要求及可能存在的困难。以求有助于我们更好地撰写裁判要旨。
首先,裁判要旨应当具有规范性,即裁判要旨要用专业化、规范化的语言进行表述。裁判要旨是法律共同体成员研究、运用指导性案例的踏版,也是法官或法律人进行有关指导性案例对话的平台,因此,在表述裁判要旨的时候,语言应当规范、准确,以便大家准确、有效地把握具有指导性的部分。
其次,裁判要旨应当具有概括性,即裁判要旨要概括指导性案例的法律要点,尽可能包涵案件中争议的法律和事实问题以及解决争议的规则与原则。[9]这里涉及两个问题:其一,裁判要旨对法律和事实问题的概括要准确。笔者以为,刊登在《最高人民法院公报》2005年第10期上的“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”[10]的裁判摘要,对案件争议的法律问题概括是比较典型的详略得当的概括。其二,裁判要旨对法律和事实问题的概括要全面。问题在于:有的案件的争议问题比较单一,因此在裁判要旨中比较容易概括;有的案件争议问题不至一个,如何概括为佳?笔者以为,既要避免冗长,也要避免挂一漏万,最好用有限的文字尽可能多地包含指导性案例中的法律信息。
最后,裁判要旨应当具有抽象性。这里的问题是裁判要旨需要抽象到什么程度?是否需要具备于同志法官提出的“立法语言的规格要求”?[11]笔者以为不能把它作为一种普遍性的要求。因为:第一,此种要求太高,不容易达到;第二,裁判要旨依附于指导性案例,指导性案例的特点同时也是它的优点,恰恰是与案件事实紧密联系。而立法语言则是舍弃了具体案件事实的抽象语言,抽象程度一般高于指导性案例所需要的程度。因此,笔者同意蒋惠岭法官所做的论述,即“其抽象性程度只能比案情的具体化程度高一个层次”。[12]
裁判要旨的撰写者,即可以是做出该裁判的法官,也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法律家或法学家。基层法院的法官们一般希望由承办法官以外的、有理论基础的人来撰写。[13]据笔者了解,在实践中,在多数情况下,中国指导性案例的裁判要旨也确实是由承办法官以外的法官或其他法律工作者来撰写的。
在目前一些以制定法为主要法律渊源的国家,裁判要旨的特点及其直接目的,是从案例中提炼出类似于制定法规则的裁判规则。这种裁判要旨在这些国家的法律实践中的确具有重要的作’用。但是,它并非没有缺点,例如:由于其不得不具有的概括性和抽象性,它“省略了基本的事实,或只予提示,而从不提供判决所根据的理由”[14],因而降低、减少了指导性案例中与案件事实相联的生动与鲜活;有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点。[15]
与制定法中的法律规则不同,在传统上以判例法为主要法律渊源的普通法系国家,判例法规则呈现一种可以随着对于案件事实的不同把握而进行宽窄调整的情形,法官往往根据源于案件事实的实质理由来调整先例的范围;而制定法则不然,它具有更高的形式性或者说抽象性,如果“过于执着于细节事实上会弄巧成拙,使得制定法复杂化且难以解释和适用,并从而鼓励对实质推理的使用、以及不愿太认真地对待文本的态度。”[16]所以,有时它要么过于宽泛,要么又过于狭隘。相比之下,判例法规则就具有更大的可以控制的灵活性,并且蕴涵了更为丰富的法律资源。
因此,笔者以为,我们最好具有超越裁判要旨的眼光;对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力要保持适度的警惕,避免舍本逐末、过分执著于发掘指导性案例中的抽象规则,而忽视后面将要详细讨论的包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。[17]